Retos del proceso penal adversarial en la etapa de la sentencia y apelación - Núm. 45, Enero 2018 - Revista del Instituto de la Judicatura Federal - Libros y Revistas - VLEX 757961177

Retos del proceso penal adversarial en la etapa de la sentencia y apelación

Autor:José Martín Hernández Simental
Cargo:Magistrado del Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Decimoséptimo Circuito
Páginas:481-501
RESUMEN

A partir del análisis de algunos retos que presenta el proceso penal adversarial en la etapa de la sentencia y apelación, el presente artículo aborda los siguientes temas: la individualización de sanciones, reparación del daño y sus lineamientos para fijarlos, el rol del juez en la audiencia de individualización de sanciones y reparación del daño, y la apelación ante las decisiones del juez penal de primera instancia. Se sostiene que debe estudiarse la figura del Jurado Popular en México, vigente de 1869 a 1930 aproximadamente, a fin de conocer el desarrollo de los juicios orales en nuestro país. Sólo así, conociendo nuestra historia, podremos adaptar las instituciones jurídicas del derecho comparado para ajustarlas a nuestras propias necesidades.

 
CONTENIDO
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Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
númeRo 45, eneRo - Junio de 2018
RETOS DEL PROCESO PENAL ADVERSARIAL EN
LA ETAPA DE LA SENTENCIA Y APELACIÓN
CHALLENGES OF THE ADVERSARIAL CRIMINAL
PROCESS IN THE STAGE OF THE JUDGMENT AND
APPEAL
José maRtín heRnández simental*
Resumen: A partir del análisis de algunos retos que presenta el
proceso penal adversarial en la etapa de la sentencia y apelación, el
presente artículo aborda los siguientes temas: la individualización
de sanciones, reparación del daño y sus lineamientos para fijarlos,
el rol del juez en la audiencia de individualización de sanciones
y reparación del daño, y la apelación ante las decisiones del juez
penal de primera instancia. Se sostiene que debe estudiarse la
figura del Jurado Popular en México, vigente de 1869 a 1930
aproximadamente, a fin de conocer el desarrollo de los juicios orales
en nuestro país. Sólo así, conociendo nuestra historia, podremos
adaptar las instituciones jurídicas del derecho comparado para
ajustarlas a nuestras propias necesidades.
PalabRas clave: Proceso penal adversarial; individualización de
sanciones; reparación del daño; etapa de la sentencia y apelación;
jurados populares en México.
abstRact: Based on the analysis of some challenges presented by the
adversarial criminal process, this paper addresses the following issues: the
individualization of sanctions, reparation of damage and its guidelines to x
them, the role of the judge in the hearing to individualize sanctions and repair
the damage, and the appeal against the decisions of the judge of rst instance.
The author argues that the gure of the Popular Jury in Mexico, valid from
1869 to 1930, should be studied in order to understand the development of oral
trials in this country.
KeywoRds: Adversarial criminal process; individualization of sanctions;
repair of damage; Popular Juries in Mexico.
Fecha de recepción: 14/11/2017
Fecha de aceptación: 18/04/2018
* Magistrado del Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del
Decimoséptimo Circuito.
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José MaRtín HeRnández siMental
sumArio: I. Introducción. II. La individualización de sanciones,
reparación del daño y sus lineamientos para fijarlos. III. El rol
del juez en la audiencia de la individualización de sanciones y
reparación del daño. IV. La apelación ante las decisiones del juez
penal de primera instancia. 1. Requisitos para su procedencia. V.
Conclusiones. VI. Referencias.
I. Introducción
En México, la implementación del nuevo sistema de justicia pena l ha
confrontado d iversas sit uaciones con las que ha entrado en t ensión;
una de ellas es el juicio de amparo, pues algunos de los principios
del juicio de garantías parecen colisionar, en cuanto a su concepción tradicio-
nal, con los del sistema de justicia penal de corte acusatorio -adversarial. Exis-
ten todo tipo de explicaciones, desde quienes sostienen que el diseño de este
tipo de juicios orales corresponde al common law, que versa sobre casos y ana-
logías, sobre coincidencias de patrones entre diferentes narraciones similares
pero sutilmente diferentes; den contraste con el civil law o sistema mixto, que
se basa en leyes y códigos; hasta quienes afirman que el common law no puede
concebirse sólo como un sistema jurídico sin reglas, por lo que no se justifica
la afirmación anterior.1
No obstante que en nuestra historia han existido los juicios penales orales,
aunque en su modalidad de jurados, lo cierto es que no han sido motivo de un
estudio detallado de la doct rina, a tal grado que se dice que el nuevo sistema de
justicia penal, basado en la reforma constitucional de 2008, ha venido a cam-
biar un “paradigma” de 200 años (para nosotros el cambio de paradigma fue
la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011), sin revisar
nuestra historia para constatar dicha aseveración, pues el sistema de Jurado
Popular estuvo vigente desde 1869 hasta 1930, aproximadamente.2
1 Véase MacCormick, Neil, Retórica y Estado de Derecho. Una teoría del razonamiento jurídico, trad. de
José Ángel Gascón Salvador, Palestra Editores, Lima, 2016, p. 96.
2 Véase grAn jurAdo, tA, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XIII, p.840;
jurAdo populAr, tA, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XV, p.706;
grAn jurAdo, tA, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XVI, p.499; jurAdo
populAr, tA, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XVII, p.1003;
jurAdo populAr, tA, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XVII,
p.1270; jurAdo populAr, tA, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época,
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Testimonio de esta época y la influencia, más que del modelo norteame-
ricano, de la del inglés en el novedoso (para aquella fecha) Juicio por Jurado
Popular mexicano, es el que nos dejó Demetrio Sodi.3
Son interesantísimos los casos vistos bajo los juicios orales por jurado en
esta etapa, poco estudiada, de nuestra historia judicial.4 Los temas que trata-
remos en nuestra intervención, son los siguientes: 1) la individualización de
sanciones, reparación del daño y sus lineamientos pa ra fijarlos; 2) el rol del Juez
en la audiencia de la individualiz ación de sanciones y reparación del daño y; 3)
la apelación ante las decisiones del Juez penal de primera instancia.
II. La individualización de sanciones, reparación del
daño y sus lineamientos para fijarlos
¿Cuáles son las reglas que deben considerarse para una adecuada fijación de
la pena? Sobre este punto existen dos ordenamientos: el Código Penal co-
rrespondiente, local o federal (en lo sucesivo CPF), y las reglas específicas del
Código Nacional de Procedimientos Penales (en lo sucesivo CNPP).
Con relación al primero, es de destacar que de acuerdo con la jurisprudencia
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en lo sucesivo SCJN), se ha
dispuesto que por lo que respecta a la fijación de la pena, debe considerarse el
Derecho Penal de Acto y no el Derecho Penal de Autor.5
t. XVIII, p.179; jurAdo populAr, tA, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, Quinta
Época, t. XVIII, p.180; jurAdo populAr, tA, Pleno, Semanario Judicial de la Federación,
Quinta Época, t. XVIII, p.812; jurAdo populAr, tA, Pleno, Semanario Judicial de la
Federación, Quinta Época, t. XIX, p.18; jurAdo populAr, tA, Pleno, Semanario Judicial de la
Federación, Quinta Época, t. XIX, p.19; jurAdo populAr, tA, Pleno, Semanario Judicial de la
Federación, Quinta Época, t. XXI, p.579; jurAdo populAr, tA, Pleno, Semanario Judicial de
la Federación, Quinta Época, t. XXI, p.580; jurAdo populAr, tA, Pleno, Semanario Judicial
de la Federación, Quinta Época, t. XXI, p.804; jurAdo populAr en sAn luis potosi, tA, Pleno,
Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XXIII, p. 549; jurAdo populAr, tA,
Pleno, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XXIII, p. 550; jurAdo populAr,
tA, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XXIV, p. 389.
3 Sodi, Demetrio, El jurado en México, Estudio sobre el jurado popular, Secretaría de Fomento,
México, 1909, p. 14.
4 Véase Piccato, Pablo, “La niña que mató a un senador: feminidad y esfera pública en el
México posrevolucionario”, Antropología. Boletín Ocial del Instituto Nacional de Antropología e
Historia: Orden, policía y militarización en las ciudades (siglos XVIII-XXI), Nueva Época, núm. 94,
México, 2012.
5 Tesis: 1a./J. 21/2014, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, marzo de
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Sobre las característ icas de éste, la Primera Sala de la SCJN, ha determ inado:
El modelo del autor asume que las características personales del
inculpado son un factor que se debe considerar para justificar la
imposición de la pena. Al sujeto activo del delito (que en esta teoría suele
ser llamado delincuente) puede adscribírsele la categoría de persona
desviada, enferma, desadaptada, ignorante, entre otros calificativos.
Esta categorización no es gratuita: cumple la función de impactar en la
imposición, el aumento o el decremento de la pena; incluso permite
castigar al sujeto por sus cualidades morales, su personalidad o su
comportamiento precedente frente a la sociedad. Así, la pena suele
concebirse como un tratamiento que pretende curar, rehabilitar, reeducar,
sanar, normalizar o modificar coactivamente la identidad del sujeto;
también como un medio que pretende corregir al individuo “peligroso”
o “patológico”, bajo el argumento de que ello redunda en su beneficio.
Por ello, el quántum está en función del grado de disfuncionalidad que se
percibe en el individuo. Ese modelo se basa en la falaz premisa de que
existe una asociación lógico-necesaria entre el “delincuente” y el delito,
para asumir que quien ha delinquido probablemente lo hará en el futuro,
como si la personalidad “peligrosa” o “conflictiva” fuera connatural a
quien ha cometido un acto contrario a la ley. Además, el derecho penal
de autor asume que el Estado -actuando a través de sus órganos- está
legitimado para castigar la ausencia de determinadas cualidades o virtudes
en la persona (o, por lo menos, utilizarla en su perjuicio). En cambio, el
derecho penal del acto no justifica la imposición de la pena en una idea
rehabilitadora, ni busca el arrepentimiento del infractor; lo asume como
un sujeto de derechos y, en esa medida, presupone que puede y debe
hacerse responsable por sus actos. Por ello, la forma en que el individuo
lidia en términos personales con su responsabilidad penal, queda fuera
del ámbito sancionador del Estado.6
En diverso criterio, reiteró:
De ahí que las porciones normativas “los antecedentes y condiciones
personales del responsable” así como “y grado de temibilidad”, que
integran el artículo 84, párrafo primero, del Código Penal para el
Estado de Veracruz, y que son elementos que el Juez debe considerar
“inexcusablemente” para fijar el quántum de la pena, constituyen
2014, p. 354.
6 Tesis: 1a./J. 19/2014, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, marzo de
2014, p. 374.
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expresiones meramente vinculadas con la calificación de la persona,
relativos a su personalidad y comportamiento previo ante la sociedad,
y no están referidas a una conducta típica, antijurídica y culpable,
únicamente. Por tanto, dichas porciones normativas son contrarias
al paradigma constitucional del derecho penal del acto por el que se
decanta la Constitución Federal y, consecuentemente, son violatorias de
los artículos constitucionales citados.7
También ha sustenta do8 que cuando un juzgador va a determinar la sanción
penal concreta en un caso determinado, es decir, cuando va a decidir cuál es
la pena específica entre el máximo y el mínimo establecido en la penalidad,
entonces podría eventualmente aplicar un test de proporcionalidad.9
Tomando en cuenta lo anterior, las reglas que deben ser consideradas para
una adecuada fijación de la pena, deben ser aquellas previstas en el CPF, artí-
culos 24 a 90, (o local, según la competencia) y el CNPP, artículos 400 a 413,
prescindiendo de las reglas de relativas al Derecho Penal de Autor. Así, por
ejemplo, en ambas codificaciones se dispone en relación con estas reglas:
Código Penal Federal
Artículo 51. Dentro de los límites fijados por la ley, los jueces y tribunales
aplicarán las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta
las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente;
particularmente cuando se trate de indígenas se considerarán los usos y
costumbres de los pueblos y comunidades a los que pertenezcan.
En los casos de los artículos 60, fracción VI, 61, 63, 64, 64-Bis y 65 y en
cualesquiera otros en que este Código disponga penas en proporción
a las previstas para el delito intencional consumado, la punibilidad
aplicable es, para todos los efectos legales, la que resulte de la elevación o
disminución, según corresponda, de los términos mínimo y máximo de
la pena prevista para aquél. Cuando se trate de prisión, la pena mínima
nunca será menor de tres días.
Cuando se cometa un delito doloso en contra de algún periodista,
persona o instalación con la intención de afectar, limitar o menoscabar el
7 Tesis: CCCXXXVIII/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I,
noviembre de 2015, p. 978.
8 Idem.
9 Véase Alexy, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica. La Teoría del Discurso Racional como Teoría de
la Fundamentación Jurídica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, 2a. ed., Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014, pp. 350 a 374.
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derecho a la información o las libertades de expresión o de imprenta, se
aumentará hasta en un tercio la pena establecida para tal delito.
En el caso anterior, se aumentará la pena hasta en una mitad cuando
además el delito sea cometido por un servidor público en ejercicio de
sus funciones o la víctima sea mujer y concurran razones de género en la
comisión del delito, conforme a lo que establecen las leyes en la materia.
Artículo 52. El juez fijará las penas y medidas de seguridad que estime
justas y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito,
con base en la gravedad del ilícito, la calidad y condición específica de
la víctima u ofendido y el grado de culpabilidad del agente, teniendo en
cuenta:
I. La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro a que
hubiere sido expuesto;
II. La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados para
ejecutarla;
III. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho
realizado;
IV. La forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito;
V. La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones
sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron
o determinaron a delinquir.
Cuando el procesado perteneciere a algún pueblo o comunidad indígena,
se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres;
VI. El comportamiento posterior del acusado con relación al delito
cometido; y
VII. Las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba
el agente en el momento de la comisión del delito, siempre y cuando sean
relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta
a las exigencias de la norma.
Código Nacional de Procedimientos Penales
Artículo 408. Medios de prueba en la individualización de sanciones y
reparación del daño.
El desahogo de los medios de prueba para la individualización de
sanciones y reparación del daño procederá después de haber resuelto
sobre la responsabilidad del sentenciado.
El debate comenzará con el desahogo de los medios de prueba que se
hubieren admitido en la etapa intermedia. En el desahogo de los medios
de prueba serán aplicables las normas relativas al juicio oral.
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Artículo 409. Audiencia de individualización de sanciones y reparación
del daño.
Después de la apertura de la audiencia de individualización de los
intervinientes, el Tribunal de enjuiciamiento señalará la materia de la
audiencia, y dará la palabra a las partes para que expongan, en su caso,
sus alegatos de apertura. Acto seguido, les solicitará a las partes que
determinen el orden en que desean el desahogo de los medios de prueba
y declarará abierto el debate. Éste iniciará con el desahogo de los medios
de prueba y continuará con los alegatos de clausura de las partes.
Cerrado el debate, el Tribunal de enjuiciamiento deliberará brevemente
y procederá a manifestarse con respecto a la sanción a imponer
al sentenciado y sobre la reparación del daño causado a la víctima u
ofendido. Asimismo, fijará las penas y se pronunciará sobre la eventual
aplicación de alguna de las medidas alternativas a la pena de prisión
o sobre su suspensión, e indicará en qué forma deberá, en su caso,
repararse el daño.
Dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia, el Tribunal redactará
la sentencia.
La ausencia de la víctima que haya sido debidamente notificada no será
impedimento para la celebración de la audiencia.
Artículo 410. Criterios para la individualización de la sanción penal o
medida de seguridad.
El Tribunal de enjuiciamiento al individualizar las penas o medidas de
seguridad aplicables deberá tomar en consideración lo siguiente:
Dentro de los márgenes de punibilidad establecidos en las leyes penales,
el Tribunal de enjuiciamiento individualizará la sanción tomando como
referencia la gravedad de la conducta típica y antijurídica, así como el
grado de culpabilidad del sentenciado. Las medidas de seguridad no
accesorias a la pena y las consecuencias jurídicas aplicables a las personas
morales, serán individualizadas tomando solamente en consideración la
gravedad de la conducta típica y antijurídica.
La gravedad de la conducta típica y antijurídica estará determinada por
el valor del bien jurídico, su grado de afectación, la naturaleza dolosa
o culposa de la conducta, los medios empleados, las circunstancias de
tiempo, modo, lugar u ocasión del hecho, así como por la forma de
intervención del sentenciado.
El grado de culpabilidad estará determinado por el juicio de reproche,
según el sentenciado haya tenido, bajo las circunstancias y características
del hecho, la posibilidad concreta de comportarse de distinta manera
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y de respetar la norma jurídica quebrantada. Si en un mismo hecho
intervinieron varias personas, cada una de ellas será sancionada de
acuerdo con el grado de su propia culpabilidad.
Para determinar el grado de culpabilidad también se tomarán en
cuenta los motivos que impulsaron la conducta del sentenciado, las
condiciones fisiológicas y psicológicas específicas en que se encontraba
en el momento de la comisión del hecho, la edad, el nivel educativo, las
costumbres, las condiciones sociales y culturales, así como los vínculos
de parentesco, amistad o relación que guarde con la víctima u ofendido.
Igualmente se tomarán en cuenta las demás circunstancias especiales del
sentenciado, víctima u ofendido, siempre que resulten relevantes para la
individualización de la sanción.
Se podrán tomar en consideración los dictámenes periciales y otros
medios de prueba para los fines señalados en el presente artículo.
Cuando el sentenciado pertenezca a un grupo étnico o pueblo indígena
se tomarán en cuenta, además de los aspectos anteriores, sus usos y
costumbres.
En caso de concurso real se impondrá la sanción del delito más grave,
la cual podrá aumentarse con las penas que la ley contempla para cada
uno de los delitos restantes, sin que exceda de los máximos señalados
en la ley penal aplicable. En caso de concurso ideal, se impondrán las
sanciones correspondientes al delito que merezca la mayor penalidad,
las cuales podrán aumentarse sin rebasar la mitad del máximo de la
duración de las penas correspondientes de los delitos restantes, siempre
que las sanciones aplicables sean de la misma naturaleza; cuando sean
de diversa naturaleza, podrán imponerse las consecuencias jurídicas
señaladas para los restantes delitos. No habrá concurso cuando las
conductas constituyan un delito continuado; sin embargo, en estos casos
se aumentará la sanción penal hasta en una mitad de la correspondiente
al máximo del delito cometido.
El aumento o la disminución de la pena, fundados en las relaciones
personales o en las circunstancias subjetivas del autor de un delito, no
serán aplicables a los demás sujetos que intervinieron en aquél. Sí serán
aplicables las que se fundamenten en circunstancias objetivas, siempre
que los demás sujetos tengan conocimiento de ellas.
De lo anterior se ha generado confusión, pues como se advierte, en ambas
codificaciones se conservan elementos que aluden al autor del delito, con lo
que se apartarían del llamado por la SCJN, paradigma de derecho penal de
autor y, por ende, sería inconstitucional individualizar una pena considerando
esos parámetros.
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Por lo tanto, quedarían sólo como estándares para la individualización de
las penas, los factores relativos al llamado derecho penal del acto, pues no jus-
tifica la imposición de la pena en una idea rehabilitadora, ni busca el arrepen-
timiento del infractor; lo asume como un sujeto de derechos y, en esa medida,
presupone que puede y debe hacerse responsable por sus actos.
Sobre los elementos del derecho penal de acto, también se presentan con-
fusiones entre los jueces, pues se suelen sustentar criterios (en amparo) en el
sentido de que no deben considerarse, directa o indirectamente, ninguno de los
elementos del delito para incrementar las penas, pues ello significaría graduar el
monto de la pena con elementos considerados para determinar la existencia del
delito, con lo que se violaría el principio de non bis in idem. Esto lleva a que los
jueces suelen imponer penas mínimas para ev itar la concesión de “amparos para
efectos” en contra de sus sentencias.
¿Cuál es el momento procesal conveniente para el ofrecimiento, admisión
y desahogo probatorio en el sistema?
De conformidad con el artículo 408 del CNPP, los medios de prueba en la
individualización de sanciones y reparación del daño, serán los que se hubieren
ofrecido y admitido en la etapa intermedia. Aun cuando para la reparación del
daño se prevé la posibilidad de una condena para cumplirse en la etapa de ejecu-
ción de sentencia, ante la imposibilidad al momento de la resolución final de f ijar
el monto (art. 406, pár rafo quinto, del CNPP).
El desahogo de los medios de prueba para la individualización de sanciones
y reparación del daño, procederá después de haber resuelto sobre la responsa-
bilidad del sentenciado. En la audiencia correspondiente, el debate inicia con el
desahogo de los medios de prueba que se hubieren admitido en la etapa interme-
dia. En el desahogo de los medios de prueba son aplicables las normas relativas
al juicio ora l.
En el conocimiento de los juicios, se ha visto la reticencia de ofrecer pruebas
por la defensa en la audiencia de etapa intermedia para lo relativo a la indiv idua-
lización de la pena, pues consideran que ello sería un cierto reconocimiento de
la responsabilidad de su defendido.
Debido a que no ha permeado en el medio jurídico del país el concepto de
derecho penal de autor, en cuanto a la imposición de las penas, la fijación de
lineamientos objetivos para establecer adecuadamente penas por encima de la
mínima, aunado a los criterios de algunos órganos de amparo en cuanto a que
cualquier referencia a los elementos del delito para graduar el monto de las penas
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es violatorio de derechos constitucionales, es que los jueces suelen ubicar, por lo
común, las penas mínimas de las previstas por el legislador, bajo el entendido
que no es necesaria una motivación una vez acreditado el delito y la plena
responsabilidad del acusado. Este último aspecto es cuestionable si tomamos en
cuenta que, con independencia de la pena mínima, al ser el punto de referencia
de la sanción y su aplicación, sería necesario motivar la r acionalidad de la misma
como correlativa , proporcionalmente, al daño causado con su conducta.10
III. El rol del juez en la audiencia de la individualización
de sanciones y reparación del daño
¿Cuál debe ser la postura del juez en la audiencia de individualización de san-
ciones y reparación del daño? ¿Debe ser una actitud activa o pasiva de éste en
la dirección de esta audiencia, sobre todo en cuanto a sus facultades para lo-
grar las finalidades de la misma, ya sea ejercitando facultades probatorias para
allegarse de elementos que lo ayuden de mejor forma a individualizar la pena
(pues, después de todo, ya se desvirtuó la presunción de inocencia del imputa-
do, y únicamente resta imponer la pena adecuada) o, incluso, quedar vi nculado
a la penalidad solicitada por el fiscal, si no se aprecian elementos que ameriten
una penalidad de menor entidad?
Lo que se ha advertido en este punto, es una actitud pasiva de los jueces,
que deja a las partes el debate de sus posturas.
La regulación normativa (artículo 409 del CNPP) dispone que: después de
la apertura de la audiencia de individualización de los intervinientes, el Tribu-
nal de enjuiciamiento señala rá la materia de la audiencia, y dará la palabra a las
partes para que expongan, en su caso, sus alegatos de apertura. Acto seguido,
les solicitará a las partes que determinen el orden en que desean el desahogo
de los medios de prueba y declarará abierto el debate. Éste iniciará con el
desahogo de los medios de prueba y continuará con los alegatos de clausura
de las partes.
10 Sobre la razonabilidad como principio normativo y fáctico, véanse: Tesis: 1a. CCXXII/2015,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, junio de 2015, p. 593; Tesis: 1a.
CCCLXXXV/2014, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, noviembre
de 2014, p. 719; Tesis: 1a. CCLXXXVI/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, t. II, octubre de 2013, p. 1054; Tesis: 1a. CCLXXXVII/2013, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. II, octubre de 2013, p. 1055; Tesis: 1a.
CCLXXXV/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. II, octubre
de 2013, p. 1056; Tesis: 1a. CCLXXXIV/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, t. II, octubre de 2013, p. 1057; Tesis: 1a. CCLXXXIII/2013, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. II, octubre de 2013, p. 1058.
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Cerrado el debate, el Tribunal de enjuiciamiento deliberará brevemente y
procederá a manifestarse con respecto a la sanción a imponer al sentenciado y
sobre la reparación del daño causado a la víctima u ofendido. Asimismo, fijará
las penas y se pronunciará sobre la eventual aplicación de alguna de las medi-
das alternativas a la pena de prisión o sobre su suspensión, e indicará en qué
forma deberá, en su caso, repararse el daño. Dentro de los cinco días si guientes
a esta audiencia, el Tribunal redactará la sentencia; la ausencia de la víctima
que haya sido debidamente notificada no será impedimento para la celebración
de la audiencia.
Sobre la postura que puede asumir el juez en la etapa de individualización
de las penas, existe criterio de la SCJN,11 donde dispone:
De conformidad con los artículos 146 del Código Federal de
Procedimientos Penales y 296 Bis del Código de Procedimientos
Penales para el Distrito Federal, durante la instrucción, el tribunal que
conozca del proceso penal deberá tomar en cuenta las circunstancias
peculiares del inculpado, allegándose datos para conocer, entre otros
aspectos, los antecedentes personales que puedan comprobarse. En ese
sentido, sobre la base del sistema penal mixto, se puede establecer que
el Juez instructor del proceso cuenta con la facultad legal para recabar
de oficio el registro de los antecedentes penales del inculpado, lo cual
no se estima violatorio del principio de imparcialidad, ni de igualdad
procesal, en tanto que es criterio de este Alto Tribunal que tales datos no
pueden ser considerados dentro del proceso para acreditar la existencia
del delito, ni la responsabilidad del inculpado, y solamente constituyen
aspectos inherentes a su persona, los cuales serán tomados en cuenta al
momento de individualizar la pena y determinar lo que corresponde en
cuanto a los beneficios o sustitutivos penales.
En este sentido, debe entenderse que el anterior criterio se refiere al sis-
tema penal anterior al v igente, conocido como mixto, y dentro del presente,
sería discutible que el juez, actuando oficiosamente, considerara pruebas no
aportadas por el ministerio público en un sistema donde la carga de la prueba
corresponde al representante social, pues aun cuando se haya vencido la pre-
sunción de inocencia, el principio de igualdad impide que el juzgador se incli ne
por la parte acusadora, aún en etapas posteriores a la decisión de responsabi-
lidad penal plena, como lo es la audiencia de individualización. Además, una
tensión consta nte se advierte en el est udio oficioso al colision ar con el principio
11 Tesis: 1a./J. 31/2016, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, octubre
de 2016, p. 456.
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Retos del pRoceso penal adveRsaRial en la etapa de la sentencia y apelación
José MaRtín HeRnández siMental
contradictorio de igua ldad de las partes, pues es siempre un riesgo que al hacer
estudios oficiosos, no sólo se predisponga el juzgador incluso con la oficiosidad
de recabar pruebas, sino también en el riesgo de sustentar las llamadas “terce-
ras hipótesis” en relación con las planteadas en el juicio, con lo cual se dejaría
inaudita a una de las partes ya que la suplencia se justifica en ciertos casos, so-
bre todo en cuanto a la clasificación jur ídica de los hechos en la hipótesis de ley
siempre que la interpretación legal sea clara y no dudosa, no sucede lo mismo
cuando se introducen, mediante ese estudio oficioso en suplencia, hipótesis
no expuestas por las partes, o se hacen interpretaciones legales dudosas que
una de aquéllas no tuvo oportunidad de controvertir, con lo que se aniquila el
principio de contradicción.
IV. La apelación ante las decisiones del juez penal de
primera instancia
¿Desde qué actuaciones del Juez de primera instancia podrían ser recurribles
(salidas alternas previo al juicio y medidas cautelares)?
El artículo 467 del CNPP, prevé los supuestos de procedencia del recurso
de apelación:
Artículo 467. Resoluciones del Juez de control apelables.
Serán apelables las siguientes resoluciones emitidas por el Juez de
control:
I. Las que nieguen el anticipo de prueba;
II. Las que nieguen la posibilidad de celebrar acuerdos reparatorios o
no los ratifiquen;
III. La negativa o cancelación de orden de aprehensión;
IV. La negativa de orden de cateo;
V. Las que se pronuncien sobre las providencias precautorias o medidas
cautelares;
VI. Las que pongan término al procedimiento o lo suspendan;
VII. El auto que resuelve la vinculación del imputado a proceso;
VIII. Las que concedan, nieguen o revoquen la suspensión condicional
del proceso;
IX. La negativa de abrir el procedimiento abreviado;
X. La sentencia definitiva dictada en el procedimiento abreviado, o
XI. Las que excluyan algún medio de prueba.
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Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
númeRo 45, eneRo - Junio de 2018
A los anteriores supuestos, el CNPP, agrega:
Artículo 459.- Recurso de la víctima u ofendido.
La víctima u ofendido, aunque no se haya constituido como coadyuvante,
podrá impugnar por sí o a través del Ministerio Público, las siguientes
resoluciones:
I. Las que versen sobre la reparación del daño causado por el delito,
cuando estime que hubiere resultado perjudicado por la misma;
II. Las que pongan fin al proceso, y
III. Las que se produzcan en la audiencia de juicio, sólo si en este último
caso hubiere participado en ella.
Cuando la víctima u ofendido solicite al Ministerio Público que interponga
los recursos que sean pertinentes y éste no presente la impugnación,
explicará por escrito al solicitante la razón de su proceder a la mayor
brevedad.
Independientemente de los supuestos legales previstos expresamente en la
ley de la materia, debe comentarse la tesis de la SCJN que determinó la pro-
cedencia del juicio de amparo en contra de la citación para audiencia de la
formulación de la imputación.
De acuerdo con este criterio, el auto con apercibimiento de aprehensión
que emite la autoridad jurisdiccional es un acto que transgrede el derecho sus-
tantivo a la libertad deambulatoria de la persona apercibida, pues coloca al
individuo en una situación ineludible de obediencia ante un mandato judicial,
que lo perturba en su esfera jurídica de manera in minente por el solo hecho de
no acudir, ya que a partir de ahí puede ordenarse y ejecutarse su aprehensión.
Además, a partir del instante en que se emite el apercibimiento en comento,
se actualiza una afectación a la libertad deambulatoria de la persona, pues la
orden de citación para que se le formule la imputación tiene por objeto lograr
su comparecencia para que continúe la secuela procesal, lo cual implica que su
derecho a la libertad puede verse restringido al menos parcialmente, en la me-
dida en que aparte de que obligadamente t iene que acudir a la citada audiencia,
debe, a partir de ahí, sufrir una perturbación indirecta de la libertad con moti-
vo de las consecuencias que deriven de la prosecución del procedimiento que
requieren de su ineludible presencia.
Este criterio se ha aplicado por la defensa, con la posibilidad de combatir
en amparo todos los citatorios que se realizan en las etapas previas al juicio, lo
494
Retos del pRoceso penal adveRsaRial en la etapa de la sentencia y apelación
José MaRtín HeRnández siMental
cual motiva la procedencia del juicio de amparo y paraliza los procedimientos
penales, pues aun cuando se les niegue o sobresea el juicio, suele suceder que
a la fecha en que se dicte la sentencia de amparo ya transcurrió la del citatorio,
y ello motiva que la autoridad responsable emita otro pero con fecha distinta,
contra el cual, de nueva cuenta, se promueve juicio de amparo indirecto al adu-
cir que es un distinto acto, por fecha o por tratarse de otras actuaciones, aun
cuando esto último no se demuestre en juicio y, por ende, se sobresea.
Además, para prolongar la suspensión del procedimiento penal dentro del
mismo juicio de amparo, suelen provocar el recurso de queja mediante pruebas
inconducentes que saben de antemano serán desestimadas por auto del juez de
Distrito, contra el cual hacen valer el recurso de queja para, a su vez, paralizar
ahora el mismo juicio de amparo. Ello, desde luego con la molestia y el recla-
mo de la parte ofendida o víctima.12
1. Requisitos para su procedencia
Los presupuestos de procedencia del recurso de apelación están previstos
en el artículo 470 del CNPP:
12 Véase Recurso de queja penal 79/2017 del Primer Tribunal Colegiado en materias Penal
y Administrativa del Decimoséptimo Circuito: “Los quejosos, buscan a toda costa evitar de
nueva cuenta el inminente desahogo de la etapa intermedia, y con ello seguir evadiendo la
acción de la justicia, esto es, en razón del mendaz e insistente afán de buscar el sobreseimiento
o distracción de la presente causa penal, bajo argumentos totalmente absurdos y dilatorios:
ejemplo de ello, son algunos de los juicios y recursos que a continuación se citan: Juicios
de amparo, promovidos por los quejosos, hoy recurrentes, con motivo de la causa penal
1761/2011: 729/2011 y acumulado 730/2011, 772/2011 y acumulado 773/2011, 166/2012
(Juzgado Octavo de Distrito); 481/2011, 813/2013, 909/2013, 1516/14, 345/2015, 1421/2015,
1459/2015, 90/2016, 105/2016, 315/2016, 1330/2016, 1253/2016 (Juzgado Segundo de
Distrito); 32/2012, 783/2013, 786/2013, 909/2013, 978/2017, 995/2017 (Juzgado Tercero de
Distrito); 231/2012, 314/2012, 1507/2012, 850/2013, 1102/2014, 1018/2016 (Juzgado Octavo
de Distrito); 168/2012, 997/2012, 1423/2012, 674/2013, 755/2013, 770/2013, 879/2013,
904/2013, 45/2014, 718/14, 39/2015 40/2015, 424/2015 (Juzgado Décimo de Distrito).
Existiendo muchos más, únicamente de los que se tiene conocimiento; Recursos de Revisión,
promovidos por los quejosos, hoy recurrentes, con motivo de la causa penal 1761/2011:
293/2011, 300/2011, 62/2013, 89/2013, 105/2013, 494/2013, 100/2014, 201/2014, 286/2015,
63/2016, 286/2015, 162/2016, 439/2016, 424/2016, 30/2017 (Segundo Tribunal Colegiado
de Circuito del Decimoséptimo Circuito en Materias Penal y Administrativa). Entre otros
recursos de Queja, promovidos por los quejosos hoy recurrentes, con motivo de la causa
penal 1761/2011: 10/2012, 11/2012, 14/2012, 23/2012, 24/2012, 26/2012, 34/2012, 13/2016,
14/2016, 41/2016 (Segundo Tribunal Colegiado de Circuito del Decimoséptimo Circuito en
Materias Penal y Administrativa), entre muchos más”.
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Artículo 470. Inadmisibilidad del recurso.
El Tribunal de alzada declarará inadmisible el recurso cuando:
I. Haya sido interpuesto fuera del plazo;
II. Se deduzca en contra de resolución que no sea impugnable por
medio de apelación;
IV. Lo interponga persona no legitimada para ello, o
V. El escrito de interposición carezca de fundamentos de agravio o de
peticiones concretas.
Es decir, se necesita que haya sido interpuesto dentro del plazo fijado en la
ley, se trate de recurso idóneo, por parte legitimada y se citen los fundamentos
de agravio o de peticiones concretas.
De acuerdo con lo anterior y de lo previsto en el artículo 461 del CNPP,
al disponer que: el órgano jurisdiccional ante el cual se haga valer el recurso,
le dará trámite y corresponderá al Tribunal de alzada competente que deba
resolverlo su admisión o desechamiento, y sólo podrá pronunciarse sobre los
agravios expresados por los recurrentes, lo que prohibe extender el examen de
la decisión recurrida a cuestiones no planteadas en ellos o más allá de los lími-
tes del recurso, a menos que se trate de un acto violatorio de derechos funda-
mentales del imputado; en caso de que el Órgano jurisdiccional no encuentre
violaciones a derechos fundamentales que, en tales términos, deba reparar de
oficio, no estará obligado a dejar constancia de ello en la resolución. Parece-
ría que la mencionada codificación establece el estricto derecho (excluyido el
estudio de oficio) en el análisis de la litis en los recursos, pero debe resaltarse
que existe la condición de que ello sólo será en caso de que no se encuentren
violaciones a derechos fundamentales.13
La propuesta para cumplir con ambos estudios ha sido en el sentido de:
…que si los agravios en el recurso de apelación son infundados y no se
advierte deficiencia alguna en el juicio o en la sentencia que deba ser
reparada de oficio, por economía procesal, el tribunal de alzada cumplirá
con las exigencias constitucionales con contestar los agravios, y en cuanto
al resto de los temas de la sentencia, remitirse a la de primera instancia,
si la considera correcta, sin necesidad de transcribirla, en observancia a
la tesis de jurisprudencia 1a./J. 40/97, publicada en el Semanario Judicial
13 Véase Tesis: XVII.1o.P.A.44 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t.
IV, marzo de 2017, p. 2908.
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José MaRtín HeRnández siMental
de la Federación, Novena Época, t. VI, octubre de 1997, p. 224, de
rubro: suplenciA de lA quejA deficiente en lA ApelAción en mAteriA
penAl.14
Esta interpretación es acorde a estándares del país,15 así como de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto a que la revisión de los
hechos en los recursos debe comprender tanto los juicios de hecho como los
juicios de valor, de oficio.
El derecho de recurrir el fallo pena l condenatorio ant e juez o tribunal supe-
rior (artículo 8.2.h de la Convención Interamericana de Derechos Humanos),
en relación con las obligaciones de los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, ha
dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en diversos casos re-
sueltos, es una garant ía primordial que se debe respetar en el marco del debido
proceso legal, en aras de perm itir que una sentencia adversa pueda ser revisada
por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. Toda persona
sometida a una investigación y proceso penal debe ser protegida en las distin-
tas etapas del proceso, que abarca la investigación, acusación, juzgamiento y
condena.
En particular, si consideramos que la Convención Americana debe ser in-
terpretada teniendo en cuenta su objeto y fin: la eficaz protección de los dere-
chos humanos. La Corte ha determinado que debe ser un recurso ordinario,
accesible y eficaz, que permita un examen o revisión integral del fallo recurri-
do, esté al alcance de toda persona condenada y respete las gar antías procesales
mínimas:
a) Recurso ordinario: el derecho de interponer un recurso contra el fallo
debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de
cosa juzgada, pues busca proteger el derecho de defensa evitando que
quede firme una decisión adoptada en un procedimiento viciado y que
contenga errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses
de una persona.
b) Recurso accesible: su presentación no debe requerir mayores
complejidades que tornen ilusorio este derecho. Las formalidades
requeridas para su admisión deben ser mínimas y no deben constituir un
obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver
los agravios sustentados por el recurrente.
14 Idem.
15 Tesis: 1a. CCXXII/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, junio
de 2015, p. 593.
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c) Recurso eficaz: no basta con la existencia formal del recurso, sino que
éste debe permitir que se obtengan resultados o respuestas al fin para el
cual fue concebido. Independientemente del régimen o sistema recursivo
que adopten los Estados Partes y de la denominación que den al medio
de impugnación de la sentencia condenatoria, debe constituir un medio
adecuado para procurar la corrección de una condena errónea. Este
requisito está íntimamente vinculado con el siguiente:
d) Recurso que permita un examen o revisión integral del fallo recurrido:
debe asegurar la posibilidad de un examen integral de la decisión
recurrida. Por lo tanto, debe permitir que se analicen las cuestiones
fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada,
puesto que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia
entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma
tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada
o indebida aplicación del derecho. Consecuentemente, las causales
de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los
aspectos impugnados de la sentencia condenatoria. De tal modo se
podrá obtener la doble conformidad judicial, pues la revisión íntegra
del fallo condenatorio permite confirmar el fundamento y otorga mayor
credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, al paso que brinda mayor
seguridad y tutela a los derechos del condenado.
e) Recurso al alcance de toda persona condenada: el derecho a recurrir
del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquél
que es condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio
del poder punitivo del Estado. Debe ser garantizado inclusive frente a
quien es condenado mediante una sentencia que revoca una decisión
absolutoria.
f) Recurso que respete las garantías procesales mínimas: los regímenes
recursivos deben respetar las garantías procesales mínimas que, con
arreglo al artículo 8 de la Convención, resulten pertinentes y necesarias
para resolver los agravios planteados por el recurrente, sin que ello
implique la necesidad de realizar un nuevo juicio oral.16
Como se advierte de esta parte de la sentencia de la Corte Interamericana,
el recurso judicial efectivo lo condiciona, entre otros aspectos, a que las cau-
sales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los
16 Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del Caso Norín Catrimán y otros
vs. Chile, (Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 29 de mayo de 2014, Serie C No. 279,
pp. 90-93, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_279_esp.pdf.
Consultado el 20 de julio de 2017.
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Retos del pRoceso penal adveRsaRial en la etapa de la sentencia y apelación
José MaRtín HeRnández siMental
aspectos impugnados de la sentencia condenatoria. El supuesto de prever (in-
terpretar) como requisito de procedencia la expresión de conceptos de agravio
sería probablemente contraventor de esta parte señalada y del estudio oficioso
de la violación de derechos humanos.
V. Conclusiones
Debido a que no han permeado en el medio jurídico del país los conceptos de
derecho penal de autor, en cuanto a la imposición de las penas, la fijación de
lineamientos objetivos para est ablecer adecuadamente penas por encima de la
mínima, aunado a los criterios de algunos órganos de amparo en cuanto a que
cualquier referencia a los elementos del delito, para graduar el monto de las
penas, es violatorio de derechos constitucionales, es que los jueces suelen ubi-
car, por lo común, las penas mínimas de las previstas por el legislador bajo el
entendido de que no es necesaria una motivación, una vez acreditado el delito y
la plena responsabilidad del acusado. Este aspecto es cuestionable si tomamos
en cuenta que, con independencia de la pena mínima, al ser el punto de refe-
rencia de la sanción y su aplicación, sería necesario motivar la racionalidad de
ésta, como correlativa, proporcionalmente, al daño causado con su conduct a.
La postura del juez en la audiencia de individualización de sanciones y
reparación del daño debe ser dejando a las partes el debate de sus tesis sobre
este aspecto, pues en un sistema de corte acusatorio-adversarial, sería en
detrimento de sus principios que adoptara una postura oficiosa si no advierte
una notoria y manifiesta violación de derechos humanos.
Entre otros aspectos, el recurso judicial efectivo condiciona a que las
causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de
los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria. El supuesto de prever
como requisito de procedencia la expresión de conceptos de agravio, sería
probablemente contraventor de esta parte señalada y del estudio oficioso de
la violación de derechos humanos, sin que se haya agotado aun el juicio en su
etapa recursiva.
Debe estudiarse la época de los juicios orales por el Jurado Popular en
México, a fin de conocer su desarrollo como punto de referencia del motivo
por el cual no se aceptó la oralidad en nuestro sistema, además de la doctrina
y jurisprudencia de la época, con interesantes casos a nalizados bajo dichos jui-
cios. Sólo así, conociendo nuestra historia, podremos adecuar las instituciones
jurídicas del derecho comparado que se trata n de implementar en nuest ro país,
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para ajustarlas a nuestras necesidades y con la precaución de que cuando se
importen instituciones de otros sistemas jurídicos, se analicen en su integridad
y contexto, para que no produzcan el efecto contrario al deseado.17
VI. Referencias
BIBLIOGRÁFICAS
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fundamentación jurídica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, 2a. ed., Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014.
MacCormick, Neil, Retórica y Estado de Derecho. Una teoría del razonamiento jurídico, trad. de
José Ángel Gascón Salvador, Palestra Editores, Lima, 2016.
Piccato, Pablo, “La niña que mató a un senador: feminidad y esfera pública en el
México posrevolucionario”, Antropología. Boletín Ocial del Instituto Nacional de
Antropología e Historia: Orden, policía y militarización en las ciudades (siglos XVIII-
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México, 1909.
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JURISPRUDENCIALES
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Tesis: 1a./J. 19/2014, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I,
marzo de 2014, p. 374.
Tesis: 1a. CCXXII/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t.
I, junio de 2015, p. 593.
Tesis: CCCXXXVIII/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
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Tesis: 1a. CCLXXXVI/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
t. II, octubre de 2013, p. 1054.
17 Véase MacCormick, Neil, op. cit., pp. 186 y 187.
500
Retos del pRoceso penal adveRsaRial en la etapa de la sentencia y apelación
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Tesis: 1a. CCLXXXVII/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, t. II, octubre de 2013, p. 1055.
Tesis: 1a. CCLXXXV/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
t. II, octubre de 2013, p. 1056.
Tesis: 1a. CCLXXXIV/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
t. II, octubre de 2013, p. 1057.
Tesis: 1a. CCLXXXIII/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
t. II, octubre de 2013, p. 1058.
Tesis: 1a. CCCLXXXV/2014, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
t. I, noviembre de 2014, p. 719.
Tesis: 1a. CCXXII/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época t. I,
junio de 2015, p. 593.
Tesis: 1a./J. 31/2016, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I,
octubre de 2016, p. 456.
Tesis: XVII.1o.P.A.44 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época t.
IV, marzo de 2017, p. 2908.
JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile,
(Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 29 de mayo de 2014, Serie C,
No. 279.
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389.