Reflexiones preliminares para una nueva teoría del derecho
| Autor | José Ignacio Lebrija Vargas |
| Cargo | Alumno de la Facultad de derecho de la universidad anáhuac |
| Páginas | 95-112 |
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Mal resiste un deseo frente a otro más vehemente; por ese motivo, para complacer ese espíritu, retiré del agua, en contra de mi voluntad, la esponja de la curiosidad no saciada.1La palabra “Derecho” es una de las más complejas con que se enfrenta la ilosofía al momento de establecer una deinición, puesto que la signiicación que en-vuelve al vocablo es sumamente amplia y variada, ya que dependiendo del contexto en que se introduzca, puede ser utilizado como: ciencia, sistema de coerción, aquello que es válido, justo o incluso decir que la “justicia” es irracional e innecesaria para la correcta operación los sistemas jurídicos, según la ideología con que se mire y punto de vista del que se trate.
El Derecho es una de la ciencias más antiguas, si se mira por el lado de su edad, pero una de las más controvertidas desde el sentido estricto de ser ciencia, historia que comienza realmente con la llegada de la corriente de pensamiento positivista, que engendró a la concepción Iuspositivista y dio paso a una desen-frenada discusión entre positivistas y naturalistas del Derecho, para signiicar en común acuerdo al mismo, situación que perdura con vigor hasta nuestros días y que a pesar de verse el terreno ganado por el positivismo, también se puede constatar un fuerte resurgimiento del Iusnaturalismo, después de la Segunda Guerra Mundial, con la aceptación cada vez mayor de la existencia de los “Derechos Humanos”.
Para lograr esclarecer el signiicado de la palabra “Derecho”, es indispensa-ble el uso de adjetivos (Derecho Positivo, Derecho objetivo, Derecho subjetivo, etc.) que adviertan con mayor precisión a que ámbito pertenece, pero también es
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importante dejar claro lo que es el “Derecho”, “a secas” y lo que es un derecho, con “d” minúscula.
Otro gran problema con el que se enfrenta todo jurista, es con la evolución del propio lenguaje, que mantiene una íntima relación con el Derecho y que va transformando al propio concepto, como es el caso de “Democracia”, que es distinta en Grecia antigua, a lo que se conoce por Democracia hoy día; a pesar de ser precedente, no son lo mismo, así como el concepto de soberanía, es distinto como se concibe y practica hoy, a como lo plateó de inicio su padre Jean Bodin o por ejemplo, el concepto de “justicia” descrito por Ulpiano como el dar a cada quien lo que corresponde, que tan insatisfechos ha dejado a muchos, otro de los conceptos que ha de someterse a una nueva revisión.
El Derecho se transforma, evoluciona, muta y camina junto con el hombre, pues es relejo de su desarrollo y aunque cada hombre tiene dos padres, no es los dos padres, es otro ser, del mismo modo el Derecho cambia, se deine y redeine, puesto que es artiicial, es producto de la sociedad, no de la naturaleza y como fenómeno social, procede del intelecto y comportamiento de las personas, por lo que el pensamiento Kelseniano de separar al Derecho de las ideologías, es terriblemente errado, pues es una contradicción de ser una ideología que se opone a la ideología y más aún en un ámbito en que el Derecho Positivo es el relejo de los intereses de los factores reales del poder, en todo caso, la Ciencia del Derecho no debiera ser ciencia, no es posible separarla de lo social y de lo cultural, sería más prudente dejarlo en ilosofía del derecho, al orden normativo oicial, llamarlo Derecho Jurídico y a la operación ordenada y eicaz del sistema de normas, más que pretender llevarlo a la absurda pretensión de llegar a leyes universales, cosa que tanto la ciencia positiva persigue, como el naturalismo, simplemente buscar lógica en las relaciones que se puedan hacer por analogía entre las normas.
La propia sociología al airmarse como ciencia está equivocada, pues el estudio de fenómenos culturales, no naturales, y atreverse a hacer una descripción objetiva de los hechos, el hombre que estudia, elige aunque no sea consciente bajo el poder de la ideología, pues es su voluntad personal la que elige los estímulos a describir y esa elección libre, forzosamente está sujeta a un interés, pues sin interés el hombre no se motiva a hacer nada.
Este trabajo busca redeinir algunos conceptos fundamentales, que nos per-mita acercarnos con menos recelo y prejuicio a la moral y su relación con todos los tipos de Derecho, ahondar en el concepto de voluntad, que tanto nos aproxima a la verdadera esencia del Derecho y explicar la manera en que los valores inter-vienen en el constante y “perpetuo” funcionar, del Derecho.
Para ir esclareciendo el motivo de discusión entre el Iuspositivismo y el Iusnaturalismo, debemos distinguir los puntos esenciales entre uno y otro.
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Es la Corriente que pretende separar la moral, la ideología y todos los conceptos ajenos a la ciencia del Derecho, del Derecho, para obtener una ciencia limpia de todo aquello que no sea posible tratar con el rigor de la ciencia.
De acuerdo a la relación entre la corriente y la fuerza aplicativa, podemos encontrar distintos tipos de positivismo.2
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Iuspositivismo ideológico: el Derecho es lo que es, porque así es y debe ser obedecido siempre.
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Imperativismo: el Derecho es el sistema que reglamenta el uso de la fuerza.
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Iuspositivismo conceptual o metodológico: la moral debe desvincularse del Derecho para evitar confusión, pero se acepta la idea de la existencia de leyes injustas.
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Iuspositivismo lógico: el Derecho debe librarse de los juicios que no sean estrictamente normativos.
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Formalismo Jurídico: la ley solamente tiene una manera de interpretarse, tiene una sola interpretación literal. “No hay lagunas”.
Su concepción depende de:
Tesis 1- Existen principios morales naturales universales.
Tesis 2- El Derecho debe estar subordinado a la Tesis 1, para ser considerado Derecho.
Existen distintos tipos de Iusnaturalismo según el fundamento de los principios universales.3
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Iusnaturalismo racionalista: el Derecho emana del descubrimiento, por medio de la razón, de principios naturales universales.
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Iusnaturalismo clásico: basado en la doctrina aristotélica, que dice que el Derecho se basa en principios naturales, aunque no necesariamente son inmutables, porque el hombre cambia.
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Iusnaturalismo teológico: si Dios creó al hombre, entonces Dios creó al Estado y las leyes que lo rigen.
En verdad se trata de un lucha de la política contra la ciencia; es una lucha en que todas las posibles direcciones políticas, conservadoras o revolucionarias, socialis-
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tas o liberales, participan por igual en su oposición contra el logo de conocimiento del Estado y del Derecho verdaderamente objetivo, es decir, emancipado de la ideología.4Kelsen a través de su labor literaria expone la idea de la necesidad de emancipar al Derecho de la moral, de la legitimidad, de la justicia y la ideología, pues los considera elementos accidentales no esenciales, proponiendo que la Ciencia del Derecho podía realmente ser “ciencia”, pero necesitaba olvidarse de conceptos que se alejaran de lo racional, lo lógico y lo cientíicamente mesurable, o mejor dicho, alcanzable y sólo se ocupa de enunciados que pertenecen al mundo del deber ser y no del ser, pero el problema viene cuando se pretende convertir al “deber ser” en un monstruo que se trata como un monstruo que “es”, pero se insiste en llamarlo “deber ser”, es decir, se quiere por un lado que el Derecho sea ciencia, que sea un ente nuevo e independiente del ser, pero no quiere que le llame ser, sino que lo llamemos deber ser, cuando un edicto es algo físico y real, el Estado es algo que “es” y que enuncia leyes; el mismo Kelsen airmaba que no podemos hablar de Estado de Derecho, porque es tautológico.
El valor de las ideas, del deber ser, radica en la materia, en el ser, la ley, derecho legislado o Derecho Positivo es el relejo codiicado de lo que existe, es decir, detrás o delante de toda legislación, o norma, necesariamente hay un poder físico, material, que hace que exista el enunciado, que a su vez sirve para que la materia se siga transformando por medio de un diseño recto, “directum”, como lo dice su origen etimológico.
El problema entre el ser y el deber ser, es como el voltear una moneda de lado y pretender llamar a un lado del metálico, moneda y al otro, dinero, cuando por más que quiera separar el concepto de moneda, del de dinero, uno siempre va a justiicar a otro, aún cuando el valor de la pieza en el mercado ya no se encuen-tre vigente por pertenecer a un sistema arcaico, lo que le dará valor al metálico más allá de ser de plata, será el ser precedente, el haber sido dinero en algún punto del tiempo y todo lo material con lo que se relaciona la idea “dinero”.
Hacer Derecho sin ideal, es hacer Derecho que es, no que debe ser, pero el esforzarse por separarlo de los ideales es en sí un ideal en contra de los ideales, es la ideología de la antiideología, una...
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