La Prueba Mediante Fama Pública
Dr. Niceto ALCALA ZAMORA Y CASTILLO, Prof. de Derecho Procesal Civil de La Escuela Nacional de Jurisprudencia, en la Universidad Nacional Autónoma de México.
Al licenciado Rodolfo Cepeda Villareal, como expresión de amistad, compañerismo y alta estima intelectual.
1) Introducción.-La legislación procesal civil mexicana conserva aún entre los medios de prueba y, lo que es más curioso, distanciado de la declaración de testigos, la denominada fama pública.(1), que nos disponemos a estudiar, porque si nada justifica que, como simple modalidad de testimonio, sea objeto de normas reguladoras aparte, no por ello deja de ser una variante testifical digna de ser analizada doctrinalmente para dilucidar diversas dudas que su existencia plantea. En otros términos: si un Código procesal no debe reglamentar las diversas especies de pericia o de testimonio de terceros, sino encuadrar genéricamente el desarrollo de una y otro en juicio, el investigador puede, en cambio, sin salirse de su misión, descender al examen de aquéllas y contribuir desde su terreno al mejor manejo y aprovechamiento de las mismas por los prácticos o aplicadores del Derecho.
(1) Con nulas o insignificantes variantes (cfr. nota 10) la regulan conforme al Código de 1884 (arts. 533-5), los que a continuación mencionamos: Distrito y Territorios Federales, de 1932 (376-8), Comercio de 1889 (1274-6), Chiapas de 1938 (383-5), Chihuahua de 1941 (363-5), Coahuila de 1941 (376-8), Colima de 1906 (533-5), Durango de 1902 (503-5), Guerrero de 1937 (382-4), Hidalgo de 1940 (372-4), Jalisco de 1938 (384-6), México de 1937 (378-80), Michoacán de 1936 (622.4), Morelos de 1889 (525-7), Oaxaca de 1943 (370-2), Querétaro de 1893 (529-31), Sinaloa de 1940 (369-71), Tabasco de 1938 (369-71) y Veracruz de 1932 (296-8). Además, en Nayarit rige el Código procesal del Distrito de 1932, y en Aguascalientes, Sonora y Zacatecas, el de 1884. No se ocupan de la fama pública los Códigos de: Campeche de 1942, Guanajuato de 1934, Nuevo León de 1935, Puebla de 1926, San Luis Potosí de 1922, Tamaulipas de 1940, Tlaxcala de 1928, Yucatán de 1941 y Federal de 1942
(2) Antecedentes.-La fama pública no es una peculiaridad del Derecho procesal hispánico(2), aunque a través de él haya llegado a México. Más aún: en España, ni la vigente Ley de enjuiciamiento civil de 1881 ni su antecesora la de 1855 hablan ya de ella como medio probatorio distinto de la prueba testifical. Su origen conocido lo encontramos en el Derecho romano(3), si bien su propia índole hace suponer que se utilizase en épocas y ordenamientos jurídicos más primitivos, en los que el desconocimiento o la escasa difusión de la escritura, y la inexistencia de pruebas preconstituídas y de archivos y registros públicos, tuvieron que contribuir a erigir el testimonio, pese a sus defectos y falibilidades(4), en monarca y aun monopolizador de la prueba. De ahí que la fama pública poseyese históricamente una importancia y un relieve que hoy le falta, y ello explica que se la hiciese objeto de regulación independiente, de manera análoga a como en el siglo pasado algunos Códigos procesales penales creyeron necesario hacer objeto de prescripciones especiales a ciertas formas de pericia, cual la práctica de análisis químicos o la realización de autopsias(5), sin duda a consecuencia de los progresos alcanzados entonces, en contraste con anteriores épocas, por la Química y la Medicina Legal en sus relaciones con la Criminalística.
(2) Se conoce, por ejemplo, en los Códigos civiles de Francia (cfr. arta. 1415, 1442 y 1504) y del Bajo Canadá (cfr. arts. 1286 y 1389): véase Gaillard, De la preuve par commune renommée (París, 1906), págs. 5 y 210. Se conoció también en Italia: cfr. Florian, Principi di diritto processuale penale (Turín, 1927), pág. 280; Calamandrei, Per la definizione del fatto notorio (en "Rivista di diritto processuale civile", 1925, I, pág. 276, o en "Studi sul processo civile", Padua, 1930, vol. II, pág. 292; traducido al castellano en "Revista de Derecho Procesal" argentina, 1945, I, pág. 98, y en "Estudios sobre el proceso civil", Buenos Aires, 1945, pág. 186)
Refiriéndonos a ordenamientos jurídicos más antiguos, en las Leves de Manú (siglo XIII a. J.C.), donde la prueba testifical es objeto de minuciosas prescripciones en el libro VIII ("Oficio de los jueces; leyes civiles y criminales"), figuran diversos preceptos que se relacionan en mayor o menor medida con la fama pública, especialmente con la prohibición del testimonio indirecto. Así, se desecha la demanda cuando se acudió al testimonio de quien no estuvo presente (lib. cit., leyes o números 53 y 56); la validez de una declaración requiere que el testigo haya visto u oído (núms. 74 y 75); la conducta de quien ante los tribunales habla de lo que no vio, se compara a la del ciego que come pescado con espinas (núm. 95); se menciona la declaración de los habitantes de un mismo lugar (núm. 62); se habla de testigos de mala fe conocida (núm. 64) y de testigos de mala fama (núm. 66); se declara inadmisible el testimonio de un gran número de mujeres, aún siendo honradas (núm. 77), y se determina que el rey deba adoptar los informes del mayor número, cuando estén divididas las opiniones (núm. 73). Dada la forma como están redactados varios de esos números, no es posible colegir con exactitud si conciernen al testimonio individual múltiple (cfr. infra, núm. 3) o si cabría extenderlos a la fama pública.
En Grecia, Paoli nos habla de la "pública opinión" como cimiento de la acusación en el célebre juicio contra Agorato (poco después del año 400 a.J.C.): cfr. sus Studi sul processo attico (Padua, 193S), pág. 131.
(3) Cfr. Gaillard, ob. cit., págs. 19-26, en relación con Digesto frag. 3, § 1, lib. XXII, tít. V; frag. 28, lib. XXII, tít. III, y frag. 2, § 8, lib. XXXIX, tít. III; así como Caravantes, que recuerda las leyes 19, Cód. de reivincat., y 2 Cod. de test. (cfr. Tratado histórico critico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, tomo II, Madrid, 1856, pág. 240).
(4) Ya Quintiliano, en sus famosas Instituciones oratorias (ed. utilizada, Bueno Aires, s.f. -1944.-, si bien confundiendo rumor y fama Pública (cfr. infra, núm. 3), pero dándose cuenta de sus inconvenientes, decía: "Si nos valemos de la voz común, diremos ser ésta el consentimiento de la ciudad y como un público testimonio. Si la queremos refutar, diremos que la fama es una voz vaga sin autor fijo que la apoye, que nace de la malicia y toma cuerpo con la credulidad; que de sus tiros ni el más inocente se ve libre, pues los enemigos (sin los que ninguno vive) siempre extienden y publican estos falsos rumores. Para uno y otro ocurrirán ejemplos a millares" (Libro quinto, capítulo III: "Del rumor y de Ja voz común"; pág. 222 de la ed. utilizada).
Los defectos y peligros de la prueba testifical, trátese de testimonio individual o de fama pública, no se oponen a que, como afirma Florian, ella misma, al desplazar al duelo, al juicio de Dios e incluso, más tarde, al propio juramento del imputado, no sea Indice de una mayor civilidad en la prueba (cfr. ob. cit., pág. 266).
(5) Cfr., por ejemplo, el art. 44 (autopsia) del Código de instrucción criminal francés de 1808, los §§ 87-91 (autopsia) de la Ordenanza procesal penal alemana de 1879 o los arts. 353 (autopsia) y 356-63 (análisis químicos) de la Ley de enjuiciamiento criminal española de 1882.
Mas volviendo a la evolución de la fama pública, en su marcha desde Roma a México ella ha pasado por los dos cuerpos legales que en todo estudio histórico de instituciones procesales civiles hispanoamericanas hay que tener presentes, a saber: la Partida III, de manera expresa, y, pese a su silencio en este punto(6), la Ley de enjuiciamiento de 1855, cimiento la primera de la segunda y vehículo asta para la adopción del régimen procesal de aquélla en América(7). A su vez, el enlace de la Partida III con el proceso medieval italiano -mezcla de elementos romanos, germanos y canónicos, pero con predominio de los primeros- se efectúa, en éste como en tantos otros puntos, por intermedio del Maestro Jacobo de las Leyes (8), cuyas obras resultan de indispensable, aunque poco generalizado conocimiento, para el procesalista lo mismo de España que de los países fieles a su tradición procesal.
(6) Según Cervantes, si bien el art. 279 de la Ley de enjuiciamiento de 1855 no menciona la fama pública entre los medios de prueba, "Se considera comprendida en la prueba de testigos, puesto que según la ley 29, tít. 16, Part. 3, se prueba la fama por este medio", y agrega que aunque la. nueva ley no dice nada acerca de los hechos y circunstancias de la misma, "deben considerarse vigentes las leyes de Partida que las expresan, así como lo están [es decir, lo estaban en 1856] las que determinan las solemnidades que deben concurrir en los instrumentos públicos para su validez" (ob. y vol. cits., pág. 128).
Siempre en relación con la Ley de 1855, la. reconoce asimismo subsistente Ortiz de Zúñiga, Práctica general forense, 8a. ed., tomo I (Madrid, 1878), págs. 559, 597 y 599-600; en forma dubitativa se expresaban, en cambio, Gómez de la Serna y Montalbán, a raíz de la promulgación del mencionado texto legal: cfr. su Tratado académico-forense de los procedimientos judiciales, 2a. ed., tomo I (Madrid, 1855), págs. 385-6.
(7) Cfr. Couture, Trayectoria. y destino del Derecho procesal civil hispanoamericano (Córdoba, 1940), págs. 16-9); idem, Fundamentos del Derecho procesal civil (Buenos Aires, 1942), págs. 77-8 y 297; Alsina, Tratado teórico práctico de Derecho procesal civil y comercial, tomo I (Buenos Aires, 1941), pág. 136; Pina. y Castillo Larrañaga, Instituciones de Derecho procesal civil (México, 1946), pág. 33.
En cuanto a las normas de la Partida III que guardan relación con nuestro tema, son las siguientes: las leyes VIII y XIV del título XIV, y las leyes XXVIII y XXIX del título XVI. La ley VIII se limita a. mencionar la...
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