El principio del interés superior del menor - Núm. 16, Marzo 2013 - Letras Jurídicas - Libros y Revistas - VLEX 488577794

El principio del interés superior del menor

Autor:Sonia Rodríguez Jiménez
Cargo:Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca, España
Páginas:1-71
RESUMEN

El presente artículo nos muestra la evolución que ha sufrido el reconocimiento de los derechos del niño en diferentes sistemas jurídicos, ventajas y desventajas de sus reformas, así como el papel que juega la Convención sobre los derechos del niño. PALABRAS CLAVES Menor, derechos, derechos del niño

 
ÍNDICE
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I Introducción

Mucho se ha escrito y se ha discutido sobre el alcance, implicaciones, conceptualización e interpretaciones que debe darse al principio del interés superior del menor,2 y, aun cuando pudiera parecer que hoy en día representa un debate cerrado por agotado y demodé, podemos afirmar que esta apreciación está lejos de ser verdad. Lo anterior por dos motivos.

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Por lado, destacamos que esta temática adquiere cada día distintos tintes como consecuencia de los nuevos y cada vez más tempranos "despertares" de nuestra infancia y adolescencia, quizá motivado por las modernas tecnologías, quizá por el fácil y rápido acceso a la información, quizá por un cúmulo indefinido de factores y variables sociales y económicas; lo anterior hace que aparezca en escena un paralelo surgimiento de diferentes derechos y precauciones que revitaliza la necesidad de contextualizar dicho principio, dejando de lado el modo autómata y el aburrimiento de la afirmación de que estamos ante un "concepto jurídico indeterminado", que inevitablemente aporta un amplio margen de discrecionalidad en su contextualización.

Por otro lado, no cabe desconocer que este principio está adquiriendo un nuevo realce desde que se discutió la relevancia y oportunidad de incorporarlo en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), someramente al reformar el artículo 1,3 2,4 35 y 1236 y, explícitamente al adicionar al artículo 73 la fracción XXIX-P y al reformar los párrafos sexto y séptimo del artículo 4. Mientras que las cuatro primeras ya habían sido publicadas debidamente en el Diario Oficial de la Federación (DOF), las dos últimas acaban de publicarse señalando: "En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del Artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y para su debida publicación y observancia, expido el presente Decreto en la Residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a diez de octubre de dos mil once".

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Si damos un paso más y vamos a la justificación de abordar este principio nos situamos necesariamente en la inherente vulnerabilidad de los menores,7 en sus diversas vertientes sociales y aristas jurídicas, así como en la necesidad de reconocerle realidades y derechos especiales respecto de los adultos; afirmaciones que centran cada día más la atención de todos los agentes que conforman cualquier sociedad. Como reflejo de esta preocupación y ocupación encontramos en la actualidad numerosos Convenios y Declaraciones internacionales8 así como una extensa normativa de origen interno (autónoma)9 que se vuelca en la protección de este sector poblacional, pequeño en edad y grande en proyección y que sin duda representa "la base generacional y de población para el Estado Mexicano".10 Una red normativa tan amplia que la doctrina habla ya de un auténtico overbooking,11 de una "eclosión legislativa",12

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incluso de un verdadero corpus iuris;13 una red tan amplia que despierta los fantasmas de caer en cierto desorden normativo.14

Sin duda, estos cuerpos normativos desde sus distintos terrenos de juego se preguntan cuál es el aterrizaje concreto que debe tener el principio del interés superior del menor en aras de minimizar la vulnerabilidad de los menores en cada relación jurídica en la que se encuentran inmersos; una pegunta que, por la volatilidad innata de este principio, recibe respuestas diversas de conformidad con la realidad que regulan; ahora bien, esta preocupación no pasa desapercibida para la Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, denominada "condición jurídica y derechos humanos del Niño", concretamente en la intervención de Costa Rica, al señalar que "a nivel internacional se ha reconocido la existencia de un principio universal de protección especial a la niñez, en razón de encontrarse en una posición de "desventaja y mayor vulnerabilidad" frente a otros sectores de la población y, por enfrentar necesidades específicas".15 Una vulnerabilidad que centra la atención de todos ante la sensibilidad que debe despertar este tema, sin que ello pueda ser aprovechado para alcanzar un "mérito político-propagandístico".16

El hecho de afirmar que este principio representa el ejemplo clásico de un concepto jurídico en construcción constante y evolutiva hace necesario que se aborde su estudio en aras de concretar sus contornos. Este principio si bien lleva tiempo abordándose,17 a través de numerosos instrumentos normativos,18

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(convenciones internacionales, cuerpos normativos autónomos y Declaraciones internacionales), así como a través de la labor de interpretación que realiza la doctrina y la de aplicación del juzgador, no acaba, para bien y para mal, de conceptualizarse de manera concluyente.

Como consecuencia derivada de la inherente volatilidad manifestada entendemos que la indeterminación del interés superior del menor varía en función de cuatro parámetros:

  1. en función del elemento subjetivo de la relación jurídica, esto es, de la parte débil que interviene, el menor de edad. Retomando la idea inicial de estas líneas el interés superior del menor debe evolucionar de manera paralela al reconocimiento, lento pero progresivo y ascendente, de los derechos del menor.19 Podemos afirmar, sin miedo a equivocarnos, que no es lo mismo el interés que se debe tener presente respecto del menor que el de los padres, familiares, tutores o cualquier otra categoría subjetiva implicada en una relación jurídica. El menor, en cuanto parte débil de toda relación jurídica debe hacer gravitar toda la actuación (de la sociedad en general y de los operadores jurídicos en particular), en su persona, intereses, preferencias y, en su caso, opiniones. Así, en orden a tener un Derecho Internacional Privado "puerocéntrico"20 el menor debe ser el sujeto a proteger con preferencia respecto a otros sujetos. Así, el "interés del menor", como regla general, debe prevalecer respecto de cualesquiera otros intereses. Por ello, el asentamiento efectivo del "puerocentrismo" pasa por afirmar, como lo hiciera Costa Rica en la Opinión Consultiva OC-17/2002, que el menor de edad, en

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    cuanto sujeto de derecho, tenga reconocidos los derechos humanos, de toda persona, así como los derechos que, por su condición de minoridad deban reconocérseles de manera particular y concreta. Lo anterior no quita que reconozcamos que también tienen limitados el ejercicio de otros derechos, por ejemplo, los derechos políticos.21

    Ahora bien, a toda regla general le sigue una excepción y en este sentido no cabe "desconocer que hay también otros bienes e intereses valiosos jurídicamente (las más de las veces, los de otros miembros de la familia) que deben ser apreciados en cada caso, en su propio significado objetivo y en relación con las personas, y que en general deberán ceder ante el interés del menor. Pero no siempre".22

    Resta señalar que este elemento subjetivo es igualmente variable al hablar del grupo poblacional conformado por los menores; así, el "interés superior del menor" es diferente, y debe por tanto modularse, dependiendo de la edad que tenga el menor; no creemos que sea el mismo "interés" el de un menor recién nacido al de un adolescente.23

  2. en función del elemento objetivo, esto es, de la relación jurídica sobre la que verse la determinación de este principio; es así que la ausencia conceptual de este principio exige que se adecue y contextualice a las nuevas necesidades que rodean al menor, fruto de una creciente internacionalización de las relaciones jurídicas en las que se encuentra inmerso y las características específicas de cada supuesto de hecho.24 Por ello, partiendo de la existencia de un concepto jurídico indeterminado y sensible al contexto en el que aparece, intentaremos delimitar, a través de la configuración de parámetros mínimos (que no máximos), que no buscan encorsetar una realidad y caer en una prematura obsolescencia, qué es y cómo se perfila este principio en tres categorías jurídicas: alimentos, adopción y

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    sustracción internacional de menores.25 Así, se tendrá que "justipreciar dicho interés en concordancia con lo que resulta del objeto del proceso".26

    La delimitación jurídica de este principio a estas tres figuras se explica en función de los instrumentos convencionales iusprivatistas que México tiene ratificados. Por ello, y a pesar de tocar de manera tangencial otras disciplinas jurídicas u otros supuestos de hecho (principalmente del Derecho civil), nuestro enfoque es principalmente iusprivatista; en este sentido, damos la razón a quien afirma que "hablar de interés del menor en general, en abstracto, es demasiado expuesto a caer en una vana teorización (más grave si es jurídica), lindante con la simple especulación intelectual".27 Al final del día no pretendemos realizar una elucubración teórico- conceptual de este...

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