La configuración y operatividad normativa de los derechos y libertades fundamentales en los ordenamientos jurídicos constitucionalizados - Núm. 3-5, Enero 2014 - Ciencia Jurídica - Libros y Revistas - VLEX 524940418

La configuración y operatividad normativa de los derechos y libertades fundamentales en los ordenamientos jurídicos constitucionalizados

Autor:Jorge Sendra Moll
Cargo:Investigador de la Cátedra de Cultura Jurídica en la Universitat de Girona, España y Doctorando por la misma casa de estudios en el área de Filosofía del Derecho
Páginas:61-81
RESUMEN

Este artículo analiza la estructura y operatividad de las normas constitucionales, en su consideración como principios jurídicos. En primer lugar, procederé con la reseña histórica acerca de la aparición de los principios jurídicos en la teoría del Derecho, dando entrada a la elaboración de las teorías post-positivistas con nuevos modelos teóricos con los que dar cuenta de los principios como... (ver resumen completo)

 
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I «The Model of Rules», Ronald Dworkin. La entrada en escena de los principios jurídicos

Tras el famoso artículo de ronald Dworkin «The model of rules», 1967, publicado con posterioridad como el capítulo segundo de su libro Taking rights Seriously, 1977, el autor estadounidense, con la intención de impugnar el positivismo jurídico «en la poderosa forma que le ha dado h. L. A. hart2», introduce la discusión acerca de los principios jurídicos en el seno de la teoría del Derecho (si bien es cierto que con anterioridad a Dworkin la reflexión acerca de los mismos no ha sido inexistente3, es a partir de su obra cuando adquiere los caracteres contemporáneos). como señala ricardo Guastini, «resulta difícil exagerar la importancia del libro de ronald Dworkin, Taking rights Seriously, 1977.

Se puede decir, en efecto, que la teoría del derecho de Dworkin - de la que este libro contiene una primera formulación - ha condicionado todo el debate filosófico - jurídico de los años setenta y ochenta (...)».4Para comprender el alcance de la discusión introducida por el jurista norteamericano, en primer lugar, resulta necesario pasar revista a la caracterización crítica que dibuja acerca del positivismo jurídico,5la cual consiste en identificar su núcleo en las siguientes ideas: (A) Tesis de pedigree: por la que las normas compositivas de un sistema jurídico resultan distinguibles de otro tipo de reglas (en especial las morales) sobre la base de un test de validez formal, lo que a partir de hart se conoce como la regla de reconocimiento, que consiste - «principalmente» - en el haber sido dictadas por una autoridad competente y en base al procedimiento preceptivo.6(b) discreción judicial en los casos difíciles:7de lo anterior, se destaca la idea de que el Derecho no está formado más que por el conjunto de normas jurídicas válidas de conformidad con la tesis de pedigree, y si tales normas no resuel-

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ven un determinado caso,8entonces no se puede decidir «aplicando la ley (el Derecho9)», ha de ser decidido por algún funcionario, por ejemplo un juez, que «ejerza su discreción, lo que significa ir más allá de la ley (del Derecho)10». (c) las reglas como fuente de las obligaciones jurídicas:11de manera derivada no existe derecho u obligación jurídica alguna fuera de las expresamente estipuladas en las normas jurídicas válidas del sistema, de conformidad con la tesis de pedigree. ello supone que desde el iuspositivismo se nos presenta un problema irresoluble: su incapacidad de dar cuenta de los casos difíciles desde el Derecho existente, por ser el Derecho desde la citada visión incapaz de ofrecer solución jurídica. Por tanto, Dworkin viene a criticar la idea de que ante un caso difícil, desde el punto de vista de la selección e interpretación de cuál/es sea/n la/s norma/s aplicable/s, el órgano judicial dispone de discrecionalidad para resolver como disponga (sin atenerse a criterios jurídicos, simplemente porque el Derecho no los proporciona),12dando lugar a la creación de «nuevo13» Derecho14. y es que, para el positivismo jurídico: «en ausencia de tal norma jurídica válida no hay obligación jurídica; de ello se sigue que cuando el juez decide un conflicto ejerciendo su discreción, no está imponiendo un derecho jurídico en lo referente a ese conflicto15».

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señalando esta incapacidad, Dworkin nos muestra cómo sin embargo en el Derecho se da la existencia de principios jurídicos, entendidos como una clase de estándares normativos diferentes respecto de las reglas y que se caracterizan, de manera esencial, en la idea de que, a diferencia de éstas, no tienen su origen en un acto institucional que les de validez, sino que su origen dimana directamente de su propio contenido, el cual «es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad».16

Es esta imposibilidad del instrumental positivista, para dar cuenta de la existencia de los principios, la que correlativamente lleva a Dworkin a formular una seria crítica a la teoría hartiana: su imposibilidad de dar cuenta de cómo se desarrolla el razonamiento judicial ante los denominados casos difíciles, dado que «en los casos así, los principios desempeñan un papel esencial en los argumentos que fundamentan juicios referentes a determinados derechos y obligaciones jurídicas».17en este sentido, también otros autores no positivistas, como por ejemplo robert Alexy, se pronuncian en direcciones parecidas.18no es este el momento de detenerme a explorar la posición que Dworkin mantiene, ni su posterior «debate»,19 al respecto con hart. Únicamente empleo esta reseña para comprender como estas tesis han influenciado directamente para incluir en la discusión teórica y filosófica del Derecho tópicos como las relaciones entre moral y Derecho, los caracteres de los casos difíciles y del razonamiento jurídico justificatorio, la creación judicial de Derecho, la tipología de las normas jurídicas, etc.20Particularmente, contribuyendo a ello la obra de Dworkin, destaca la idea de que nos encontramos ante una verdadera crisis del iuspositivismo, como metodología y manera de enfocar el razonamiento jurídico. en concreto, tal crisis se predica respecto de la incapacidad indicada que tiene la perspectiva, que podríamos denominar como «positivismo fuerte», de la tesis hartiana de las fuentes sociales del derecho (o una visión «radical» de la misma), por la que se entiende que el Derecho puede ser identificado sin recurrir a juicios de valor, «limitándose» a describir determinados hechos sociales sin que en dicha tarea descriptiva entren en escena juicios valorativos o evaluativos.

Del mismo modo, podemos señalar como, en esencia, la propia división moderna entre positivistas excluyentes e incluyentes21encuentra su encuadre histórico la crítica que Dwor-

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kin inició frente a las posturas hartianas.22es posible, por tanto, sintetizar que las aportaciones dworkinianas suponen un pilar esencial en el dato de que en la actualidad tenga pleno sentido afirmar que «las creencias compartidas entre los juristas, requiere partir de una imagen del Derecho que no reduzca ésta a directivas de conducta en forma de reglas, sino que integre su vertiente de protección y promoción de bienes y valores, en forma de principios».23

II Clasificación y caracteres específicos de los principios jurídicos: Atienza y Ruíz Manero

Ante la realidad de los principios jurídicos pueden trazarse diversos listados de características, según la visión acerca del Derecho que tenga cada autor y su correlativo instrumental metodológico. en lo personal considero acertada la crítica de los autores «post - positivistas»,24respecto de las deficiencias del instrumental positivista a la hora de dar cuenta de estos estándares normativos. el positivismo jurídico parece contemplar las fuentes de las obligaciones jurídicas únicamente desde las reglas, y la innovación que Dworkin introduce radica en considerar que los principios jurídicos son también, y/o principalmente, fuente de obligaciones jurídicas,25dando paso a la entrada de «nuevas» teorías del Derecho. Llegados a este punto, mi interés radica en utilizar una taxonomía de los principios que me permita dar cuenta de la realidad estructural y operativa de las normas que consagran los derechos y libertades constitucionales. Para ello, haré uso del instrumental, lingüístico y conceptual, de Atienza y ruíz manero.26

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II 1 Una propuesta de clasificación

Las distinciones, en relación a los principios jurídicos, que Atienza y Ruíz Manero elaboran como una propuesta de clasificación27son las siguientes.

En primer lugar, la distinción, con carácter exhaustivo y excluyente, entre: a) principios en sentido estricto:28en el sentido de «norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico (y que son reflejo de una determinada forma de vida) de un sector del mismo, de una institución, etc.»; y, b) directrices o normas programáticas:29normas que estipulan la obligación de perseguir determinados fines. esta clasificación nos servirá para clasificar las normas constitucionales como principios en sentido estricto o como directrices. en segundo lugar, la distinción, de nuevo exhaustiva y excluyente, entre: a) principios explícitos: aquellos que aparecen de manera expresa formulados en el ordenamiento jurídico; b) principios implícitos: aquellos que son extraídos a partir de las reglas o principios expresamente estipulados en el sistema jurídico. ello nos permitirá comprender como en el ámbito constitucional existen principios expresamente consagrados y principios que, pese a no estar redactados explícitamente, forman parte necesaria del orden constitucional, y que por lo tanto operan en forma de principios implícitos, vinculantes, posibilitando en gran medida que podamos hablar de la existencia de un «estado constitucional».30

En tercer lugar, deberemos diferenciar entre: a) principios sustantivos: que pueden ser tanto principios en sentido estricto cuanto directrices, y que «expresan exigencias correspondientes a los valores o a los objetivos colectivos que el sistema jurídico trata de realizar; apuntan así, al modelo de convivencia...

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