La obediencia al derecho - Introducción al Estudio del Derecho - Libros y Revistas - VLEX 275274779

La obediencia al derecho

Autor:Jaime Cárdenas Gracia
Páginas:313-343
RESUMEN

i. Introducción - ii. Algunas posturas sobre la obediencia al derecho - 1. La posición de John Rawls - 2. La tesis de Ronald Dworkin - 3. La teoría del consentimiento - 4. La tesis de Joseph Raz - 5. Algunas formulaciones españolas sobre el tema - 6. La obediencia al derecho desde una visión contractualista - 7. La posición de Ferrajoli sobre la obediencia al derecho - iii. Nuestra posición - iv. ... (ver resumen completo)

 
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La obediencia al derecho

La obediencia del derecho está ligada con la obligación política y con la legitimidad de los sistemas políticos y jurídicos. Las razones legales no son suficientes para obedecer el derecho porque son tautológicas; en cambio, las razones morales entienden que el derecho se obedece porque se considera es justo y emana de autoridades legítimas y de procedimientos democráticos. El derecho como obra humana debe ganarse la obligación de ser obedecido por la justeza de sus normas.

I. Introducción

El Estado de derecho sólo será posible si los ciudadanos se sientan obligados —no sólo jurídicamente— a cumplir con las normas. Esa es y será la condición más importante para hablar de Estado de derecho; sin embargo, el cumplimiento de las normas por parte de los ciudadanos no entraña un acto de fe, si los ciudadanos respetan las normas de su país, es porque además de conocerlas y de tener noción de la importancia de su cumplimiento, saben que esas normas tienen un origen democrático y que están orientadas a salvaguardar sus derechos, que no están diseñadas para el beneficio de los poderosos o de las autoridades. Saben que las autoridades son las primeras en cumplir con las normas y que éstas no tienen un cheque en blanco para hacer lo que les venga en gana, sino que tienen que actuar en consonancia con los preceptos constitucionales y orientando su función al respeto de los derechos humanos, de otra manera cualquier exigencia a los ciudadanos de cumplimiento al sistema normativo carece de sentido. En la filosofía política y jurídica desde la antigüedad ha interesado este debate; hace ya algunas décadas, el profesor Hart se refirió al punto de vista interno sobre el derecho, aquel que impacta en el juez y en la autoridad y que permite que los servi-

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dores públicos se sientan identificados con las normas, y comprometidos con su respeto y obediencia.491 De lo que se trataría ahora es extender esa adhesión normativa e institucional a los ciudadanos. ¿Cómo hacer que ocurra

El tema de la obediencia al derecho está ligado con el de la obligación política y, por supuesto con el de legitimidad de los sistemas políticos y jurídicos. El problema de la obligación política radica en las preguntas: ¿por qué debo obedecer al Estado , ¿por qué debo obedecer al derecho La primera pregunta entraña la legitimidad o justificación del Estado, y la segunda, íntimamente relacionada, nos conduce a la cuestión de la fundamentación de las normas jurídicas, de si debemos siempre obedecerlas, y cuáles son las razones para esa obediencia o desobediencia. La respuesta a esta última pregunta es decisiva para contestar a la primera. Generalmente se aducen tres tipos de razones para obedecer al derecho: razones legales, prudenciales y morales.492

Las razones legales son tautológicas, en cuanto que se aduce que desde que existe una norma jurídica el ciudadano está obligada a obedecerla. Existe por tanto una identificación entre obligación jurídica y obligación legal. Hans Kelsen al respecto señaló: “La pregunta que se plantea es porqué estas personas deben obedecer al derecho. No nos preguntamos si el derecho positivo es válido, ya que de hecho la teoría del derecho positivo presupone que lo es y ello constituye un rasgo esencial del derecho positivo”.493Las razones legales se agotan en el sistema legal, se genera un problema semejante al de la concepción de la legitimidad de la teoría positivista que reduce la legitimidad al orden jurídico sin importar sus contenidos. Las razones para obedecer al derecho deben buscarse fuera del sistema jurídico.494Por su parte, las razones prudenciales para obedecer el derecho se fundamentan en un cálculo, individual o colectivo, entre ventajas y desventajas, entre los incentivos y los costos que supone la infracción a las normas. Estas razones son socorridas en todas las teorías económicas del derecho y de la democracia, ejemplos de razones prudenciales para obedecer al derecho son el temor al castigo o las recompensas que se reciben al tener conductas virtuosas en el sentido establecido por las reglas. Si bien son externas al orden jurídico son insuficientes para reclamar una obediencia de la ley en un sentido fuerte, por lo que podemos llamarlas razones psicosociales porque toman en cuenta factores y elementos que descansan en el estudio de la conducta individual y colectiva,495en los ámbitos personal y social, son razones “interesadas”. En cuanto a las razones morales diremos que son aquellas que se sostienen en contenidos, son razones sustanciales que, por ejemplo, expresan que se debe obedecer el derecho porque es justo, porque emana de un procedimiento democrático, porque protege los derechos humanos, etcétera. Si se adoptan razones morales para obedecer el derecho se reconoce que existen importantes influencias de la moral al

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derecho que se deben tomar en cuenta para que éste tenga la pretensión de ser legítimo o justo,496es decir, se dice que el derecho como obra humana debe ganarse la obligación de ser obedecido por la justeza de sus normas.

El problema de la obediencia al derecho tiene una liga con la obligación política; por eso, una vez establecidos los tres tipos de razones que existen para obedecerlo, nos parece que se deben también exponer las diferentes especies de obligación para relacionar a las razones morales con la obligación política. Geoffrey Marshall alude a tres especies de obligación jurídica: jurídica, moral y política. La obligación jurídica se corresponde con las razones legales ya mencionadas. La obligación moral se origina en la conciencia moral autónoma, voluntaria y libre del individuo, es una obligación “no interesada”, impuesta por el respeto al deber y que va más allá de las fronteras de la obligación legal. Este tipo de obligación se identifica con las razones morales. La obligación política perfecciona a la obligación moral individual, pues se apoya en razones morales pero conectadas íntimamente con el sistema político. La obligación política presupone la vida en sociedad, la convivencia política, la necesidad de una autoridad. La obligación política es la suma de las obligaciones legales y morales, en donde las últimas cuestionan a las exclusivamente legales.497La obligación política atiende a las llamadas paradojas de la autoridad para disolverlas. Dice Raz que:

Las paradojas de la autoridad pueden adoptar diferentes formas, pero todas ellas se refieren a la alegada incompatibilidad de la autoridad con la razón y con la autonomía moral. Estar sometido a la autoridad, se argumenta, es incompatible con la razón, puesto que ésta exige que siempre se actúe en base a la balanza de razones de las que uno está consciente. Es de la naturaleza de la autoridad requerir su misión aún cuando se piense que lo que nos es requerido es contrario a la razón, por lo tanto, el sometimiento a la autoridad es irracional. Similarmente el principio de autonomía implica que se actúe con base en el propio juicio en todas las cuestiones morales. Como la autoridad algunas veces requiere que se actúe en contra del propio juicio, exige, así el abandono de la autonomía moral. Como todas las cuestiones prácticas pueden implicar consideraciones morales, toda autoridad práctica niega la autonomía moral y es, consecuentemente, inmoral.498Desde nuestro punto de vista estas paradojas son sólo aparentes como el mismo Raz reconoce, y quedan desvirtuadas cuando se sostiene que es absurdo afirmar que la relación individuo —autonomía moral— y autoridad es incompatible, puesto que si esgrimimos la tesis de que la autoridad sólo

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es legítima y sólo es autoridad si actúa justamente, entonces no tiene sentido hablar de tales paradojas porque hemos trascendido el formalismo y el positivismo. La autoridad de jure puede y debe ser cuestionada, no se diga la autoridad de facto. La autoridad del derecho para que sea legítima, y el derecho tenga la pretensión de ser obedecido, al menos prima facie, requiere estar basado en razones morales. Eusebio Fernández dice:

El derecho tiene autoridad legítima cuando cuenta con la autoridad moral que le otorga el ser un derecho justo y lo es suficientemente en el caso de que se cumpla con los dos requisitos combinados de haber sido producido democráticamente según el principio de legitimidad contractual y si respeta y garantiza los derechos fundamentales del hombre.499El enfoque que sostiene el carácter finalista y externo para justificar la adhesión al sistema normativo se puede apoyar en razones políticas democráticas, la defensa de los derechos humanos, o razones morales como la que manifiesta apoyo al sistema jurídico, aunque sea prima facie y a posteriori, cuando éste promueve valores como el de la justicia, la igualdad o la libertad. Esto tiene sentido sólo en las sociedades democráticas que permiten la más amplia libertad de expresión, de manifestación, de resistencia y crítica permanente al sistema normativo y político. La obligación política en estas sociedades no es el resultado de la fuerza ni de la imposición, sino que en todo caso es una respuesta de los ciudadanos, siempre condicionada a los procedimientos y re- sultados, al poder basado en el consenso, en el disenso y siempre en la tolerancia.500Es decir, en una autoridad o en un sistema jurídico que satisfaga la tres dimensiones a las que alude Marshall: autoridad legítima de origen, de ejercicio y, además, autoridad que acepte que los gobernados no están obligados a prestar obediencias a priori y en todos los casos ilimitadamente, sino cuando la autoridad y el sistema jurídico son legítimos de origen en el ejercicio, y permiten el disenso y la crítica a sus dictados.501II. Algunas posturas sobre la obediencia al...

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