La individualización de la pena, su necesario análisis en la Reforma penal 2007-2008
| Autor | Dante López Medrano |
| Páginas | 213-228 |
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Un problema que, no obstante su importancia,1 por regla general ha sido relegado tanto de la regulación normativa2 como del análisis3 y que, por lo mismo, debería concitar sospechas de que algo anda mal, lo constituye la determinación del quantum de la pena;4 momento al que Raymond Saleilles (1865-1912), en L´individualisation de la peine (1898), denominó individualización judicial.5 Es como evitar la parte maldita, de la que no se habla, a la manera de las sociedades medievales que suponían que hablar de las cosas conllevaba el riesgo de atraerlas, invocarlas, o bien, el silencio que se produce, en la sociedad que William Golding (1911-1993) imagina en El Señor de las Moscas (1954), al perpetrarse el primer crimen, visible para todos, del que no se habló. Más allá del problema de cómo penar, nos interesa analizar cómo, en nuestra sociedad, se pena en el caso concreto: cómo se determina qué cantidad de pena6 le corresponde a laPage 214 persona en tanto sujeto del sistema de determinación de la sanción. Desde luego, es un problema que en lo personal ha suscitado al menos curiosidad.7 La pregunta que resultó, después de revisar cientos de sentencias condenatorias, es: ¿cómo hace el juzgador para determinar -dentro de los parámetros que le indica el legislador- la cantidad de pena? A primera vista, como observador desimplicado, en un plano meramente intuitivo, da la impresión que se trata de un mero ejercicio azaroso, sin embargo, por tratarse de una razón sensible, esta explicación es expulsada de los análisis: ¡vade retro Satanás!
Para ilustrar el problema basta dar lectura a la sentencia de primera instancia y la que resuelve el recurso de apelación, ya que se pronuncian, básicamente, en lo que a nuestro tema respecta, sobre las mismas pruebas.8 Cómo entender que dos juzgadores diferentes, que analizan el mismo expediente, en donde se contienen las mismas pruebas (desde luego, en algunas ocasiones, al aportar-Page 215se un mayor número, uno de ellos toma en consideración diversos elementos que eventualmente explicarían las distintas resoluciones, lo que no ocurre en el caso concreto), arriban a un quantum distinto. Pretendemos pues levantar una punta a los velos, como aconseja Jean Paul Marat9 (1743-1793), no desgarrarlos. Proyectar luz sobre esta criatura de la oscuridad, con la esperanza de que la luz no la fortalezca y, por el contrario, nos pida ¡más luz!
En forma muy general, podemos decir que se identifican, al menos, tres momentos respecto de la individualización judicial de la pena: en la premodernidad los jueces podían incluso apartarse de la ley e imponer la pena que considerasen justa; se trata de un sistema de libre arbitrio judicial. La legislación romana dejó al arbitrio del juez el problema de la cantidad de la pena tanto en la ley de las XII tablas como en el procedimiento de las Quaestiones. Sin embargo, en la época del Imperio, a través de la extraordinaria cognitio, se otorgó al juez la facultad de graduar la pena,10 para ello, en el Digesto de poenis, se le aconsejaba: Sed haec quatuor genera (delictorum) consideranda sunt septem modis, caussa, persona, loco, tempore, qualitate, quantitate, eventu. Dado que la legislación romana distinguía diferentes tipos de penas, la aplicación, en cuanto a su gravedad, dependía además de que el delincuente fuera noble o plebeyo.11
En el Derecho Penal medieval se encuentran penas absolutamente determinadas; lo mismo ocurre con la legislación Carolina (1507), redactada por Johann Freiherr von Schwarzenberg (1463-1528) y promulgada por el emperador Carlos V, que más tarde fue rebasada con la costumbre de imponer penas al arbitrio del juzgador, incluso no contempladas por la legislación.12 El Libro de las Leyes (redactado de 1256 a 1265, por encargo de Alfonso X), conocido a partir del siglo XIV como Siete Partidas o Las leyes de Partida, en su ley VII del Título XXXI, se ocupaba de las cosas que deben catar los jueces antes que manden dar las penas, e porque razones las pueden crecer, o menguar, o tallar.13
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Para los ilustrados, partiendo del principio de legalidad, en oposición al libre arbitrio judicial que prevalecía en el antiguo régimen, pero sobre todo de la desconfianza que se tenía en los jueces,14 se trataba de sujetar a éstos a la voluntad del pueblo, es decir, de la ley, por lo que el Código penal francés de 1791 asignó a cada delito una pena fija, absolutamente determinada: sistema de legalismo.15
De estos dos extremos, con la pretensión de no vulnerar el principio de igualdad ante la ley, al tratar a desiguales como iguales, surgió una tercera vía. En ello coincidieron distintas perspectivas teóricas. Así, Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833), partiendo de la idea de que la pena debe consistir en infligir un mal al infractor (1801), señala que:
La ejecución de cualquier pena debe tener lugar adecuándose a un pronunciamiento judicial que determine la forma y el grado del mal a infligir, en forma tal que nadie pueda sufrir un mal mayor que el que le corresponda por su hecho. 16
Ideas que Feuerbach plasmará en el Código Penal para el Reino de Baviera, promulgado por el rey Maximiliano José en 1813. Por su parte, Jeremías Bentham (1748-1832), en su quinta regla acerca de la proporción entre los delitos y las penas (1802), plantea que: “No debe imponerse la misma pena por el mismo delito a todos los delincuentes sin excepción, sino que se debe atender a las circunstancias que influyen sobre la sensibilidad.”17 Para ello, es menester considerar, entre otras circunstancias, la edad, el sexo, el rango, la hacienda. No obstante, para lograr esta proporción, no recomienda una aplicación escrupulosa del espíritu matemático de la proporción, que lo único que lograría sería hacer leyes sutiles, complicadas y oscuras. Para este autor, dichas circunstancias no modifican la pena en sí sino la pena a aplicar, toda vez que, la misma pena aplicada por el mismo delito conllevaría un criterio de desigualdad, impropio para lograr el fin último de la pena –de acuerdo con Bentham-: lograr la aversión a los vicios que preparan el camino del delito.
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Si se trata de una injuria corporal, la misma pena pecuniaria sería un juego para el rico, y un acto de opresión para el pobre: la misma pena ignominiosa que infamaría a un hombre de un cierto rango, ni aun sería una mancha en otro de una clase inferior: la misma prisión causará la ruina de un hombre de negocios, la muerte de un viejo achacoso, un deshonor eterno a una mujer, y será nada o casi nada para individuos de otras circunstancias. 18
Para expiar los delitos, Francisco Mario Pagano (1748-1799) propone que la pena le deberá corresponder al reo tanto en calidad como en cantidad. En ello se ha de tomar en consideración su menor o mayor maldad.19
Éste fue el sistema de compromiso entre el legalismo y el arbitrio judicial que prosperó en las legislaciones posteriores: la ley fija un marco penal , con unos límites máximos y mínimos, dentro del cual corresponde al juez la determinación de la pena concreta. 20
El sistema de penas con criterios para aumentarla o disminuirla dentro de un máximo y un mínimo se estableció en el Código Penal para el Reino de Baviera de 1813.21 Este ordenamiento tenía la particularidad de señalar criterios generales para la determinación del quantum de la pena. Así, en su artículo 90 señalaba que el juez debía tomar en consideración el carácter de la acción en sí misma y, por otra parte, la medida de la ilicitud de la voluntad. Respecto al hecho en sí, debía considerar, para aumentar o atenuar la punibilidad, la magnitud de la lesión jurídica o del daño generado o temido, así como la extensión del daño, según el número de afectados. Conforme a la voluntad criminal el juzgador debía considerar, para aumentar la pena, cuanto más importantes y diversos fueren los motivos para la observancia de la ley; cuanto mayores fueren los obstáculos para la comisión del cri-Page 218men y cuanto menores fueren los estímulos para su comisión; lo indisciplinado y dado a una mala clase de vida, y cuanto más malignas y peligrosas sean sus apetencias y pasiones. Por otra parte, reducían la punibilidad que el sujeto no reconociera la magnitud del hecho por defecto de educación o debilidad de entendimiento; si hubiese sido inducido; si lo hubiese realizado por pobreza u otra necesidad; si lo hubiese realizado aprovechando la oportunidad no buscada; si lo hubiese impulsado una pasión o emoción accidental, y cuando “pueda concluirse de su anterior cambio de vida o de su proceder durante o después del hecho, un grado inferior de perversidad e indisciplina.” En esta última hipótesis se considerará cuando pudiendo producir un daño mayor haya realizado uno menor; haya realizado actos para impedir las consecuencias o reparar los daños; cuando se haya entregado; cuando hubiese confesado en el primer o segundo interrogatorio, y cuando descubriese a otro o contribuido para lograr su detención. Así mismo, aclara que la juventud de la persona, después de cumplir con la edad penal, en sí no es atenuante, lo mismo ocurre con la edad avanzada salvo, en este caso, la pena de trabajos públicos o pesados.22
Los códigos de Francia y Alemania, de 1810 y 1871 respectivamente, establecían un mínimo y un máximo de pena sin señalar criterios generales para la determinación del quantum.23 El Código Penal Napoleónico (1810), apegado al sistema legalista imperante en la época, ejerció gran influencia en los códigos contemporáneos y posteriores. Así, partiendo de esta base, el código español de 1822, concediendo cierto margen al arbitrio judicial, adoptó el sistema de la escala penal. Por una parte, dividió el marco legal en...
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