El derecho europeo ante el matrimonio y las uniones de hecho de personas del mismo sexo
| Autor | Pedro Talavera |
| Cargo | Profesor titular de filosofía del derecho, Universidad de Valencia, España. |
| Páginas | 6-25 |
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el derecho europeo ante el matrimonio y las uniones de hecho de personas del mismo sexo
pedro talavera*
sumario
i. Primera etaPa: desPenalización de las relaciones homosexuales ii. segunda etaPa: la lucha contra la discriminación
ii.i la doctrina de la discriminación Por razón de orientación sexual
ii.ii transexuales frente al matrimonio
iii. tercera etaPa: el reconocimiento jurídico de las uniones afectivas homosexuales
iii.i. la resolución 28/1994 del Parlamento euroPeo
iii.ii. reconocimiento jurídico de la unión afectiva homosexual
iii.ii.i. Países sin regulación
iii.ii.ii. Países que han aProbado leyes de Parejas de hecho
iii.ii.iii. Países que han aProbado leyes de uniones civiles homosexuales
iv. cuarta etaPa: aPertura del matrimonio a Personas del mismo sexo
v. la adoPción: un Problema comPlejo
vi. consideraciones finales
resumen
En la práctica totalidad de los países europeos las uniones de personas del mismo sexo han adquirido un reconocimiento jurídico que, en Holanda, Bélgica y España, llega hasta la posibilidad de acceder al matrimonio. El presente artículo analiza las cuatro etapas fundamentales y sucesivas que se han superado hasta conseguir este objetivo y el importante papel que en ello han tenido algunas resoluciones importantes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se analizan también las diversas figuras que cada país ha puesto en marcha para implementar dicho reconocimiento jurídico.
abstract
In the majority of the European countries the couples of the same sex people have acquired a juridical recognition that, in Holland, Belgium and Spain, it arrives until the possibility of consenting to the marriage. The present article analyzes the four fundamental and successive stages that have been overcome until getting this objective and the important paper that in they have had it some important resolutions of the European Court of Human Rights. They are also analyzed the diverse figures that each country has started to implement this juridical recognition.
* Profesor titular de filosofía del derecho, Universidad de Valencia, España.
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La institucionalización jurídica de las uniones homosexuales, en la práctica totalidad de los países europeos, ha seguido un guión bien definido en cuanto al itinerario a recorrer y al orden en el que plantear las batallas jurídicas. Este itinerario normalizador y equiparador de las uniones de personas del mismo sexo al matrimonio responde a una especie de “hoja de ruta” con cuatro etapas fundamentales y sucesivas: a) la despenalización de las relaciones homosexuales; b) la lucha contra la discriminación y por la normalización social; c) el reconocimiento jurídico de las uniones afectivas homosexuales;
d) la apertura del matrimonio a las personas del mismo sexo.
En el ámbito europeo, todos los países han recorrido ya las dos primeras
etapas, que se han producido como consecuencia de importantes resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A ellas dedicaremos la primera parte de este trabajo. Quedan algunos países por consolidar la tercera etapa (además de los diez nuevos miembros de la ue), pero están en vías de hacerlo. Y sólo dos países, además de España,1se han situado en la cuarta etapa. Lo analizaremos en la segunda parte de este estudio.
i . P rimera etaPa : desPenalización de las relaciones homosexuales
Las relaciones homosexuales estuvieron tipificadas como delito en la mayoría de los países europeos hasta fechas bien recientes. La propia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tedh), hasta principios de los años ochenta, vino a confirmar la legitimidad de dicha tipificación penal. Podrían distinguirse dos fases en la posición de los órganos de Estrasburgo.2En la primera, hasta principios de los años ochenta, la Comisión de Derechos Humanos rechazó las demandas presentadas por homosexuales contra distintos aspectos de la criminalización de la homosexualidad en legislaciones nacionales de estados miembros. Podríamos tomar como representativas de esta fase dos decisiones: La Decisión 104/55, de 17 de diciembre de 19553y la Decisión 5935/75, de 30 de septiembre de 1975.4Para estudiar a fondo la reforma que se ha producido en España, a raíz de las leyes 3 y 5/2005, por las que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio y de separación y divorcio, y en la que se incluye en el concepto de matrimonio a cualesquiera dos personas con independencia de su sexo, remito al interesante artículo publicado por S. Carrión Olmos, “Reflexiones de urgencia en torno a las leyes 3 y 5/2005 por las que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio y derecho a contraer matrimonio”, diario La Ley, No. 6298, 9 de julio de 2005, pp. -5.
2Seguimos en este punto la distinción apuntada por R. Navarro Valls, Matrimonio y derecho, Tecnos, Madrid 995, pp. 9 -94.
3Cfr. Decisión 04/55, Annuaire de la Convention européenne des droits de l’homme, 955- 957, pp. 228-229.
4Cfr. Decisión 5935/72, Commision européenne des droits de l’homme, Décisions et rapports, Vol.
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El cambio de orientación en la jurisprudencia de Estrasburgo, que dio lugar a la despenalización de las relaciones homosexuales en el ámbito europeo, se produce en los años ochenta a partir de la emblemática sentencia del tedh dictada en el caso Dudgeon, con fecha de 22 octubre de 1981.5El Tribunal de Estrasburgo, aun reconociendo legítima una cierta reglamentación penal de la homosexualidad masculina, concluye por mayoría que Dudgeon (un homosexual irlandés detenido por esta práctica) ha sufrido un atentado contra su vida privada. Pero rechaza que tenga derecho a practicar la homosexualidad con menores de veintiún años y reafirma el derecho de los estados miembros del Consejo de Europa a regular penal-mente la homosexualidad, en la medida que sea necesario para defenderse contra la explotación y la corrupción de personas especialmente vulnerables. No obstante, un año después de la sentencia (9 de diciembre de 1982), Irlanda del Norte despenalizaba los actos homosexuales entre adultos a partir de los veintiún años.6Esta decisión encontró eco en la Recomendación 924 (1981) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, que solicitó al Consejo de Ministros una exhortación a los estados miembros dirigida a abolir las leyes que sancionaran penalmente la homosexualidad.7Dicha resolución incluía, además, una invitación a la Organización Mundial de la Salud tendente a eliminar la homosexualidad de la Clasificación Internacional de Enfermedades. Esta supresión se produjo el 1 de enero de 1993 (en la icd-10).8Esa
3, pp. 46-5 . Un análisis más extenso del caso, con referencia al caso Norris, puede verse en N. Pérez Cánovas, Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en el derecho español, Comares, Granada, 994, pp. 53-6 .
5Sent Dudgeon, en Publications de la Cour européenne des droits de l’homme, Serie A, § 45ss.
6Cfr. J. B. Marie, L’homosexualité et la Convention européenne des droits de l’homme, en el Vol. “L’homosexuel (le) dans les societés civiles et religieuses”, Strasbourg 985, pp.6 ss.
7La resolución contenía, entre otras, las siguientes recomendaciones: Aplicar la misma edad de consentimiento para las relaciones heterosexuales y homosexuales; destrucción de las fichas y datos especiales relativos a homosexuales por parte de la policía u otros organismos; asegurar una igualdad de tratamiento a los homosexuales en materia laboral, de remuneración y seguridad en el trabajo, especialmente en el sector público; pedir la interrupción de todo tratamiento obligatorio dirigido a modificar la orientación sexual de los adultos; eliminación de toda discriminación en la tutela o el régimen de visitas a los hijos respecto a los padres por su orientación homosexual; pedir a los responsables administrativos y a las autoridades públicas la prevención de todo riesgo de violación o de abusos sexuales en las cárceles. Cfr. J. B. Marie, L’homosexualité et la Convention européenne des droits de l’homme, Op. cit., p. 80.
8En esa misma sesión fue rechazada por la Asamblea de parlamentarios otra propuesta de resolución, solicitando al comité de ministros la modificación del art. 4 de la Convención, en el sentido de “añadir la noción de tendencia sexual”. Este artículo, como es sabido, establece el principio de igualdad y no discriminación en los derechos reconocidos por el Convenio de Roma, prohibiendo toda distinción “basada especialmente en el sexo, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otro tipo, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna, el nacimiento o cualquier otra circunstancia”. Cfr. N. Pérez Cánovas, Homosexualidad, homosexuales y
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recomendación supuso el primer reconocimiento jurídico internacional del derecho a tener una orientación homosexual y a no ser discriminado por ello. A partir de ese momento desaparecen en Europa todas las legislaciones penalizadoras y el fenómeno comienza a ganar espacio social y jurídico.
Fuera del ámbito regional de acción del Convenio Europeo, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Comunicación de 25 de diciembre de 1991, en el caso Toonen vs. Australia entendió que el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966,9amparaba los actos homosexuales bajo la protección de la vida privada.10
ii . s egunda etaPa : la lucha contra la discriminación
Una vez asentada la doctrina despenalizadora de las relaciones homosexuales, la “hoja de ruta” acomete una segunda etapa: la progresiva eliminación de discriminaciones...
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