Los indios y sus derechos constitucionales en la democracia brasileña
| Autor | Walter Caludius Rüthenburg |
| Cargo | Doctor en Derecho por la UFPR- Universidad Federal de Paraná |
| Páginas | 439-456 |
Doctor en Derecho por la UFPR- Universidad Federal de Paraná con posgraduación en la Universidad de Paris II. Profesor de la Facultad de Derecho de Bauru- Institución Toledo de Enseñanza - ITE. Director del Instituto Brasileño de Estudios Constitucionales- IBEC.
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El presente texto, desarrollado a partir de las notas preparadas para una conferencia proferida en el IX Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional y el VII Simposio Nacional de Derecho Constitucional, promovido por la Academia Brasileña de Derecho Constitucional, por la Asociación Brasileña de Constitucionalistas Demócratas y por el Instituto Ibero-Americano de Derecho Constitucional, en Curitiba (Paraná), en noviembre del 2006 - tiene el propósito de destacar aspectos actuales de los derechos de los indios y su participación en la democracia brasileña, en el contexto de la Constitución de la República de 1988.
El título, un tanto engañoso, revela la intención de resaltar la importancia de los indios en la cultura brasileña, lo que quiere decir, en la construcción de la historia del Brasil y en la configuración del Estado Democrático de Derecho. Decimos eso porque la democracia (des) envuelve múltiples sendas: "peabirus", que eran caminos legendarios, abiertos por los nativos de América y que supuestamente se interligaron en todo el continente americano (en la referencia de Roberto Pompeu de Toledo , 2003). Varias vías actuales se originan, probablemente, de "peabirus". Llevarán a muchos lugares. Atravesarán muchos tiempos.
Las reflexiones que siguen están agrupadas en torno a cuatro ideas: a) el espacio de participación democrática de los indios en el Estado brasileño, con destaque de cuatro ámbitos de realización de derechos fundamentales: la salud, la educación, el urbanismo y el conocimiento tradicional asociado al patrimonio Page 440 genético; b) las acciones afirmativas como mecanismo jurídico de promoción y garantía de la participación de los indios; c) la convivencia posible, y armónica cuanto sea posible, de indios en espacios ambientalmente protegidos (unidades de conservación); d) el derecho a la diferencia, que concede a los indios el reconocimiento conforme sus características propias.
Los indios son constituyentes de la sociedad brasileña y deben, por lo tanto, participar permanentemente de esa sociedad. Los constituyentes de la Constitución jurídica del 1988 reconocieron a los constituyentes de la patria. Es una exigencia democrática la participación de los pueblos indígenas en la vivencia del país, así como inexorable esa participación en relación a los intereses que más directamente les digan respecto.
El Supremo Tribunal Federal tomó interesante decisión que ortoga prestigio al reconocimiento de la ciudadanía indígena en el contexto de su cultura tradicional, propia. Se trataba de comisión parlamentaria de inquérito que investigaba la ocupación de tierras públicas en la región amazonica y, para obtener informaciones consideradas relevantes, intimó líder indígena a prestar testimonio en audiencia en la ciudad de Boa vista, capital de Rondonia. La intimación del indio para esa comparecencia fué considerada acto constrictivo de su libertad de locomoción y una agresión a su cultura, de modo que el Tribunal concedió habeas corpus para tornar sin efecto la intimación. Todavía, se reconoció implícitamente que el indio, como cualquier ciudadano brasileño (y esa sería una incumbencia de cualquier persona, aunque no fuese nacional), tiene el deber de prestar esclarecimientos a una comisión investigadora del Congreso Nacional - un aspecto de igualación. Por otro lado, fue reconocida la peculiaridad de la cultura indígena, por lo que se decidió que la convocación se daría sin perjuicio del testimonio del indio "en el área indígena, en día y hora previamente ajustado con la comunidad, y con la presencia de representante de la FUNAI y de un antropólogo con conocimiento de la misma comunidad" (HC 80.240-RO, relator Ministro Sepúlveda Pertence, juzgado en 20/06/2001). El conflicto entre el derecho a la información pública de la comisión parlamentaria de inquérito (Constitución de la República, art. 58, § 3º)1 y el derecho a la cultura del indio (Constitución de la República, art. 215, 216 y 231) fué resuelto con ponderación.2
"En el ámbito de la cultura -ya tuve la oportunidad de expresar (Rüthenbürg, 2004: 55-56)-, la interpretación /aplicación de las normas jurídicas pertinentes debe llevar en alta cuenta el pluralismo, la posibilidad de convivencia, Page 441 el menor sacrificio razonable, teniendo en vista las exigencias de un régimen democrático, preocupado con la protección de las minorías".
El derecho (constitucionalmente asegurado) de participación democrática, sea articulado individualmente por el indio, sea -principalmente- articulado colectivamente por las comunidades indígenas, necesita ser reforzado y puede -con alguna buena voluntad- ser extraído de la legislación. Yo me refiero a cuatro ejemplos actuales.
1. En el ámbito de la salud pública, se garantiza que "las poblaciones indígenas tendrán el derecho a participar de los organismos colegiados de formulación, acompañamiento y evaluación de las políticas de salud, como el Consejo Nacional de Salud y los Consejos estatales y Municipales de Salud, cuando sea el caso" (art. 19-H de la Ley 8.080/1990 -"acerca de las condiciones para la promoción, protección y recuperación de la salud, la organización y el funcionamiento de los servicios correspondientes"- adicionado por la Ley 9.836/1999) Se verifican dos exigencias de participación democrática: que existan esos colegiados representativos como instancias de deliberación; que en el los indios tengan asiento.
1) En el ámbito de la educación, uno de los principios de la enseñanza pública -conforme la Ley de Directrices y Bases de la Educación Nacional (Ley 9.394, de 20/12/1996)- es la gestión democrática (art. 3º, VIII), lo que debe incluir la "participación de las comunidades escolar y local en consejos escolares o equivalentes (art.14,II). También aquí la exigencia de colegiados representativos y -por inferencia- la presencia de indios en cuestiones ligadas a su educación.
2) En el ámbito urbanístico, el Estatuto de la Ciudad (Ley 10.257, de 10/07/2001) determina que, en el "proceso de elaboración del plan director y en la fiscalización de su implementación", los Poderes Legislativo y Ejecutivo municipales garanticen "la promoción de audiencias públicas y debates con la participación de la población y de sus asociaciones representativas de los varios segmentos de la comunidad" (art. 40, § 4º, I). Considero que el plan director -que es el principal instrumento de planeación municipal- sea obligatorio donde haya población indígena, teniendo en vista que lo mismo es exigido para las ciudades "inseridas en el área de influencia de emprendimientos o actividades con significativo impacto ambiental de ámbito regional o nacional" (art. 41 del Estatuto de la Ciudad), pues la simple presencia indígena representa impacto ambiental relevante.
4. Merece algunas notas esa interfase del Estatuto de la Ciudad con la presencia indígena. ¿Al final, donde viven los indios en Brasil? Eventualmente -y con gran intensidad- en las ciudades, en las grandes aglomeraciones urbanas, en la perifería y en las "favelas". Dicen que la más grande aldea Guarani del mundo esta en la ciudad de Sao Paulo. Los Pankararu, emigrados del Noroeste para trabajar en Sao Paulo en la construcción Page 442 del Estadio de Pacaembu, viven en una "favela" central. Es por eso que la legislación sobre ciudades (Estatuto de la Ciudad) debe contemplar la presencia y el bien estar de los pueblos indígenas que en ellas viven. En este sentido, la Ley 10.257/2001 prevé entre las directrices generales de la política urbana, la "protección, preservación y recuperación del medio ambiente natural y construído, del patrimonio cultural, histórico, artístico, paisajístico y arqueológico" (art. 2º, XII); y exige la elaboración de estudios previos de impacto de la vecindad, siempre que haya pueblos indígenas en el área (de acuerdo con el art. 37 del Estatuto, "el EIV será ejecutado de forma a contemplar los efectos positivos y negativos del emprendimiento o actividad cuanto a la calidad de vida de la población residente en el área y sus proximidades...").
En la legislación acerca de la protección y el acceso al conocimiento tradicional asociado al patrimonio genético (Medida Provisória 2.186-16, de 23/08/2001), "[el] Estado reconoce el derecho de las comunidades indígenas y de las comunidades locales para decidir acerca del uso de sus conocimientos tradicionales asociados al patrimonio genético del País" (art. 8º, § 1º). Para ser efectiva, la participación de las comunidades indígenas en relación al conocimiento tradicional asociado al patrimonio genético debe implicar la anuencia previa de las comunidades incluídas, por medio de un conocimiento informado (Resolución 9, de 18/12/2003, del Consejo de Gestión del Patrimonio Genético), tal como el derecho de participación en los resultados que reporten ganancias.
Sandra Akemi Shimada Kishi (2005: 717) destaca la importancia de los conocimientos tradicionales en sus debidos términos de derecho fundamental, cuando resalta que la Convención acerca de la Diversidad Cultural (UNESCO, 2003) establece "como cultura hereditaria intangible expresiones, conocimientos, transmitidos de generación en generación, que garantizan identidad propia y la propia continuidad de las comunidades".
Concluye Sandra Kishi (2005: 725): "El derecho a la calidad sana de vida y el derecho a la preservación de la integridad del patrimonio genético y del patrimonio cultural asociado...
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