El derecho penal nacionalsocialista
| Autor | Thomas Vormbaum |
| Cargo | Universidad de Hagen |
| Páginas | 239-249 |
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Thomas Vormbaum Universidad de Hagen
Resumen: Este texto describe en primer lugar algunos aspectos de la doctrina penal nazi y de algunas leyes representativas de la época y lanza una mirada a la doctrina penal a caballo entre los siglosXIXyXX. En segundo lugar, se analiza el tema de la llamada "continuidad"y concluye afrontando el problema de la elaboración del pasado.
Palabras clave: Derecho penal nazi, continuidad, elaboración del pasado. r \
Abstract: This text describes, in the first place, some aspects of the Nazi criminal law theories and some statutes that are representative of the time and it takes a look at the criminal law theories falling between XIX and XX centuries. Secondly, it analyzes the topic of "continuity". Fi-nally, it handles with the problem of "coming to terms with the past".
Key wqrds: Nazi criminal law, continuity, Vergangenheitsbewãltigung.
* Este trabajo ha sido previamente publicado, bajo el mismo título, en Revista Penal, núm. 36, julio de 2015 (España). El texto ha sido traducido por Víctor Manuel Macías Caro del original italiano "Il diritto penale nazionalsocialista", en Vormbaum, Thomas, Diritto e nazio-nalsocialismo. Due lezioni, EUM, 2013, pp. 21 y ss.
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El 30 de enero de 1933, el presidente del Reich alemán, Paul von Hindenburg, entregaba el poder político a una coalición compuesta por el Partido Nazi y el Partido Popular Nacional Alemán. El Führer del Partido Nazi, Adolf Hitler, fue nombrado canciller. El ascenso al poder de los nazis significó el fin de la democracia parlamentaria, si es que al sistema de la llamada República de Weimar se le podía seguir llamando parlamentario, puesto que desde hacía muchos años los gobiernos dependían exclusivamente de la confianza del Presidente. La consolidación jurídica del dominio nazi tuvo lugar con la unificación de los poderes Legislativo y Ejecutivo por medio de la llamada Ley habilitante (Ermáchtigungsgesetz), emanada en marzo de 1933 del Parlamento federal (Reichstag) con los votos en contra únicamente de los socialdemócratas. Dicha ley autorizaba al Gobierno la promulgación de leyes sin la participación del Parlamento. Poco tiempo después todos los partidos, excepto el Partido Nazi, fueron disueltos.
Por lo que respecta a mi tema, el Derecho penal nazi, me limitaré en el ámbito de mi lección de hoy a describir algunos aspectos de la doctrina penal nazi y de algunas leyes representativas de la época, lo cual me permitirá también lanzar una mirada a la doctrina penal a caballo entre los siglos XIX y XX. En segundo lugar, quisiera dedicar algunos comentarios al tema de la llamada "continuidad". Por último, concluiré afrontando el problema de la llamada elaboración del pasado.
Comencemos antes que nada con la ciencia penal. El primer aspecto de una teoría penal es, o mejor dicho, debería ser, qué es lo que el Estado está legitimado para castigar.
Immanuel Kant y Paul Johann Anselm Feuerbach, a pesar de partir de premisas distintas, estaban de acuerdo en el hecho de que la tarea del Derecho y, por consiguiente, la del Derecho penal era la determinación de las esferas de libertad de los individuos. La consecuencia: la pena debe ser una retribución por la violación de un derecho subjetivo, exigencia que suponía un problema para los políticos. Si admitimos que los políticos se sentían vinculados por las reflexiones teóricas (lo cual era raro tanto entonces como ahora) deberían agradecer al pensador Johann Michael Franz Birnbaum la introducción en 1835 del concepto de "bien" en el debate penal. Concretamente Jesús María Silva Sánchez ha observado recientemente que la teoría de la tutela de los bienes jurídicos no nació de la idea de una delimitación del Derecho penal, sino, por el contrario, de la idea de expansión del Derecho penal. Con la introducción de la teoría del bien jurídico, la ciencia penal perdió de hecho el fundamento teórico para una limitación del Derecho penal, dado que la invención de un bien jurídico es algo muy fácil, tal y como se puede comprobar echando un vistazo a cualquier comentario del Código Penal. Pero más allá de esta crítica, pasar de la teoría de la violación de un derecho a la teoría de la lesión de un bien jurídico significaba también pasar de la idea de la justicia a la idea de la utilidad en el Derecho penal, es decir, al arbitrio en la legislación penal.
A pesar de ello, la doctrina del bien jurídico, según una concepción liberal y moderada, puede favorecer un Derecho penal "restringido". Además, dicha teoría ha recibido de la precedente teoría de la violación de un derecho, un presupuesto importante: sólo los factores externos, objetivos, son capaces de formar el punto de partida para la intervención del instrumento penal. Los elementos subjetivos y en particular el dolo y la culpabilidad, desde dicho punto de vista, pueden formar solo elementos de restricción del ámbito penal, ya descrito por los elementos objetivos. En otras palabras: el punto de partida del razonamiento penal no puede ser la conciencia o los pensamientos del autor, sino sólo el hecho, descrito de modo preciso por medio del tipo legal.
Determinadas consecuencias de la teoría del bien jurídico no eran necesarias. El límite de esta teoría es precisamente que según el arbitrio puede abordarse en sentido liberal, pero también en su contrario. Además, la idea de bien jurídico, a partir del inicio del siglo XX, sufre una cierta "espiritualización", es decir, un alejamiento del aspecto objetivo. Pero todo esto no impide que los penalistas nazis ataquen la doctrina de la protección de bienes jurídicos, junto con la Escuela de Franz von Liszt, a pesar de que el movimiento para la reforma del Código Penal alemán, que comenzó a inicios del siglo XX por influencia de Von Liszt y que no llegó a materializarse antes del final de la República de Weimar, contuviera muchos elementos en favor de una expansión del ámbito penal.
Aunque muchos de estos fueran retomados por la legislación nazi, la concepción sostenida por la corriente penal representada por la Escuela de Von
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Liszt, también por la presencia de la idea de finalidad, portaba consigo algunas posibilidades de restringir el ámbito penal; y precisamente dichas posibilidades fueron tomadas por el todo y etiquetadas como elementos de relajación en la lucha contra la criminalidad por parte de la doctrina penal nazi, por ejemplo, el penalista Erik Wolf. A la idea de un bien jurídico, que correspondía a una idea liberal, se contraponía la idea de un Derecho penal autoritario, según el cual la comunidad popular (Volksgemeinschaft) forma un organismo de hombres del mismo género. La comisión de un crimen hacía presumir que el miembro de la comunidad se había degenerado. El objetivo prioritario de la política criminal y penal no era la reacción ante los hechos delictivos, sino la eliminación de sujetos peligrosos para la comunidad. Por tanto, el punto de partida de esta teoría es el autor que ha cejado en sus deberes frente a la comunidad o, en términos jurídicos: empieza a ser dominante la concepción del delito como ofensa de un deber (Pflichtverletzung); el Derecho penal se transforma de un Derecho penal del hecho a un Derecho penal de autor o Derecho penal de la predisposición malvada o el sentimiento malvado. Pero para quien quiere descubrir un sentimiento o un pensamiento peligroso, la descripción formal contenida en un tipo penal de un comportamiento considerado nocivo no sirve de nada. Por lo tanto, ya hemos señalado, el delito en sentido formal ejerce aquí una sola función: sirve como indicador de la peligrosidad del sujeto.
Estas ideas no eran en absoluto una novedad. El irracionalismo y el llamado enfoque global (Gan-zheitsbetrachtung), en contraposición al enfoque analítico o "desmembrador" de la unidad natural, ya había sido puesto en práctica y se había extendido durante la República de Weimar por una parte de la doctrina penal alemana; pero también en el Manifiesto de Marburgo de Franz von Liszt la atención al autor y a la valoración del sentimiento o del pensamiento del autor formaban elementos importantes.
El modelo liberal de un Derecho penal que juzga de modo objetivo y que atiende al aspecto subjetivo sólo como factor limitativo de la intervención penal empezaba a vacilar a causa de la extensión de las ciencias empíricas, en especial las ciencias psicológicas, aunque a veces lindaran con la charlatanería. Se "descubría" al autor. Franz von Liszt, junto a las tres categorías de objetivos penales propuestos por él (intimidar, enmendar e inocuizar), proponía tres categorías de delincuentes, completando así su sistema del siguiente modo:
delincuentes susceptibles de ser enmendados y para los cuales era necesaria una corrección;
delincuentes para los que no era necesaria una corrección;
delincuentes no susceptibles de ser enmendados.
En el contexto del tercer tipo, Von Liszt utiliza el concepto del delincuente habitual, un concepto que tendrá continuidad en el siglo XX y dará titulo a una de las primeras leyes penales nazis. Sin embargo, vista la importancia decisiva de la personalidad del autor tanto para el tipo de pena como para su cantidad, Von Liszt, al contrario de la opinión dominante (que tenía en cuenta, en la determinación de la pena, sólo el hecho), identificaba el sentimiento del autor, probado por medio del hecho, entendido como elemento decisivo.
Así, como ya se ha dicho, mediante la idea de finalidad manifestada por Von Liszt vuelve a adquirir valor un filón de pensamiento que ya en la época de la Ilustración había constituido un elemento importante de la filosofía, pero que en el curso del siglo XIX había perdido relevancia durante algunas décadas, al menos en el ámbito de la ciencia jurídica.
Beccaria había construido una relación entre justicia y utilidad afirmando: "Para que una pena sea justa no debe tener más que la cantidad de motivación que baste para...
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