¿Derecho penal del enemigo en nuestra legislación?

Este concepto fue introducido por el alemán Günther Jackobs, en 1985, teniendo como presupuesto filosófico El contrato social de Juan Jacobo Rousseau, quien sostenía que todo malhechor, al atacar al derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde y en traidor a la patria, deja de ser miembro de ella al violar sus leyes y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya, es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se hace morir al culpable, es más como un enemigo que como ciudadano. Jackobs considera que aquellos individuos que no ofrecen garantías de comportamiento social, por suPage 60 abierto e incluso permanente enfrentamiento con el orden existente, no pueden ser tratados como ciudadanos, sino como enemigos, por lo que se les debe aplicar un derecho penal distinto, es decir, distingue entre un derecho penal para enemigos de un derecho penal para ciudadanos.

Como antecedente de esta distinción de derechos, encontramos el proyecto de ley sobre el tratamiento a “extraños a la comunidad” del gobierno nacionalsocialista, que redactó el famoso penalista alemán Edmund Mezger, el cual señalaba lo siguiente:

En el futuro habrá dos (o más) “ Derechos Penales” —Un derecho penal para la generalidad (en el que en esencia seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora), y —Un derecho penal (completamente diferente) para grupos especiales de determinadas personas, como por ejemplo, los delincuentes por tendencia. Lo decisivo es en qué grupo debe incluirse a la persona en cuestión... Una vez que se realice la inclusión, el “derecho especial” (es decir, la reclusión por tiempo indefinido), deberá aplicarse sin límites y desde ese momento carecen de objeto todas las diferenciaciones jurídicas… esta separación de diversos grupos de personas me parece realmente novedosa (estar en el nuevo orden; en él radica un “nuevo comienzo”). Proyecto de Ley sobre Extraños a la Comunidad que incluía, entre otras graves medidas, la entrega a la policía de los asociales y su reclusión por tiempo indefinido en campos de concentración, la esterilización de los asociales “cuando pueda esperarse de ellos una herencia indeseable para la comunidad del pueblo”, o la castración de homosexuales, “si la seguridad pública así lo exige”.¹

Proyecto que, como lo comenta Francisco Muñoz Conde, concebía la idea de que hubiese un derecho penal especial para “enemigos de la comunidad”, con los que estaban de sobra todas las garantías y diferenciaciones jurídicas propias del derecho penal aplicable a la generalidad de los ciudadanos normales.²

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En la actualidad, en el mundo existen cada vez más legislaciones especiales para combatir determinados grupos de individuos (distintas a las de un derecho penal común), con una clara flexibilización de garantías que incluso pueden llegar a ser suprimidas; flexibilización que cobró mayor auge por los atentados del 11 de septiembre de 2001, a las torres gemelas de Nueva York y el fallido ataque al Pentágono, a través del decreto presidencial de 21 de noviembre de ese mismo año, emitido por el presidente norteamericano George W. Bush, conocido como “Decreto presidencial para asuntos militares”, en el que niega a determinados grupos de personas los derechos a la igualdad y dignidad de toda persona humana, por ser extranjeros o tener ideas políticas distintas, o por pertenecer a otros grupos étnicos o religiosos, esto es, se aplica un derecho penal distinto al común.³

Así, bajo el amparo de tal decreto, fuimos testigos a través de la prensa escrita y por televisión de aquellas escenas en las que aparecen desnudos soldados irakíes, y sobre de ellos, en señal de victoria, algunos elementos del ejército de los Estados Unidos, igual que sucede con los ciudadanos afganos en Guantánamo, que se les relaciona con grupos terroristas, sobre todo de Al Qaeda. Violaciones que están totalmente proscritas por el tratado de Ginebra (relativo a prisioneros de Guerra⁴); sin embargo, Washigton rechaza calificarlos como “prisioneros de guerra” (porque esta calidad los colocaría automáticamente bajo el amparo de las convenciones de Ginebra) considerándolos terroristas y, por tanto, “combatientes ilegales”.

Como características substanciales del derecho penal del enemigo, encontramos:

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1) Las penas previstas son elevadas de modo desproporcionado con relación al hecho cometido.

2) Existe una flexibilización de ciertas garantías del proceso penal que incluso pueden llegar a ser suprimidas. Por otra parte, se formula la distinción entre un derecho penal del ciudadano, que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, y un derecho penal para enemigos que se orienta a combatir peligros.

Ante tales características, la pregunta obligada es ¿acaso nuestra legislación mexicana contiene alguno de estos rasgos? La respuesta, estimo, la encontraremos en la medida que vayamos citando algunos ejemplos.

Así, divido esta exposición en tres rubros:

1. El marco constitucional vigente.

2. El marco legal vigente en el que encontramos a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

3. La iniciativa de reforma a algunos artículos de la Constitución Federal de la República presentada por el Ejecutivo al Congreso de la Unión el 29 de marzo de 2004 (Iniciativa de Reforma al Sistema de Seguridad Pública y Justicia Penal).

Sabemos que nuestra Constitución se divide en una parte dogmática (donde se contienen derechos fundamentales) y una parte orgánica (que no es más que el diseño de la estructura del Estado regulado por órganos básicos que ejercen los poderes). En este sentido, el maestro Héctor Fix Zamudio advierte que en nuestra Constitución Federal, existen normas materialmente constitucionales, refiriéndose a los artículos cuyo contenido está relacionado directamente con esta parte orgánica y dogmática, pero también en nuestra Constitución existen normas formalmente fundamentales, que son todos aquellos artículos que no tienen nada que ver con esa parte dogmática y orgánica, que se han elevado a rango constitucional porque se consideran importantesPage 63 para una comunidad política; ambas categorías poseen la misma jerarquía y validez.⁵

Como formalmente fundamental, encontramos al artículo 38 de nuestra Constitución Federal, que en sus fracciones II y V —las cuales nos interesan— señala que los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se suspenden por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión, y por estar prófugo de la justicia desde que se dicte la orden de aprehensión hasta que prescriba la acción penal, respectivamente.

Artículo que desde luego no podemos decir que es inconstitucional porque forma parte de la Constitución, pero no por ello deja de analizarse a la luz del artículo 14, párrafo segundo, de la Carta Magna, que refiere: “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho”.

Siguiendo la clasificación del doctor Fix Zamudio y lo establecido por nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación en el sentido de que al encontrarse ambos artículos en nuestra Ley Suprema y por tener la misma jerarquía y validez, no puede existir antinomia entre dos preceptos constitucionales,⁶ no deja de llamar la atención que el artículo 14, el cual se encuentra inmerso en la parte dogmática que se refiere a las garantías individuales, es tajante en señalar que la privación de un derecho debe ser después de un juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento; formalidades que tratándose del proceso penal federal, las encontramos, entre otros artículos, en el numeral 4 del CódigoPage 64 Federal de Procedimientos Penales, que establece que el proceso penal federal comprende la preinstrucción, instrucción y primera instancia así como la segunda instancia ante el tribunal de apelación, a efecto de determinar si un hecho es o no delito federal, determinando la responsabilidad o irresponsabilidad penal de las personas acusadas ante ellos e imponer las penas y medidas de seguridad que procedan con arreglo a la ley; de donde se sigue que sólo se puede privar de un derecho al ciudadano después de una sentencia ejecutoriada, y no por una mera probabilidad.

Tampoco se debe soslayar que México ha firmado diversos instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagran el principio de presunción de inocencia de un imputado; derecho humano que establece que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, por lo que a la luz de este principio, a una persona sólo se le puede privar de sus prerrogativas de ciudadano, una vez que se le haya encontrado culpable, esto es, a través de una sentencia definitiva firme.

Aun cuando se pueda cuestionar que tal principio deriva de tratados internacionales firmados por el Estado mexicano, en términos del artículo 133 de la Constitución Federal —que según la tesis jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el amparo en revisión 1475/98, promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo, se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal—⁷ algunos autores, como el doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor, señalan que los tratados en materia de derechos humanos refieren una dimensión especial, lo que equivale a incorporarlos a rango constitucional y no, como en otras materias, por debajo de la Constitu-Page 65ción, constituyendo un bloque complementario a la normatividad constitucional en lo que no lo contradiga.⁸

Por otra parte, encontramos el artículo 20, apartado A, fracción I, que dispone:

... En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el juez podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad.

Esto es, la facultad del Ministerio Público de oponerse a la libertad provisional bajo caución, a pesar de que se trate de delito no grave; facultad constitucional, que al igual que lo señalado en párrafos anteriores, no deja de llamar la atención por encontrarse en oposición al referido principio de presunción de inocencia.

Al respecto encontramos una ley contra la Delincuencia Organizada.

Esta ley se origina en un decreto de 28 de octubre de 1996, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de noviembre de ese mismo año, que entró en vigor al día siguiente, con el nombre de Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada. Esta ley abarca diversas etapas que van desde la averiguación previa hasta la ejecución de la pena, por lo que es una ley de excepción, lo cual por sí misma, ya es un derecho penal distinto.

Esta ley, en un proyecto inicial, como lo señala Israel Alvarado Martínez, comprendía:

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1. A menores de edad (a partir de los 16 años).

2. La intervención de comunicaciones privadas con la sola autorización de alguna de las personas que participara en la comunicación intervenida.⁹

Se hablaba de un derecho de excepción; de dos derechos, uno para mayores de 18 años, regla común, y otro para mayores de 16 años, si se trataba de delincuencia organizada.

No obstante que tal proyecto no fue aprobado bajo esos términos, en el país, existen entidades federativas —tales como: Guanajuato (artículo 37), Oaxaca (artículo 2), Nayarit (artículo 20), Yucatán (artículo 1), Quintana Roo (artículo 16), Zacatecas (artículo 71), Tabasco (artículo 5), San Luis Potosí (artículo 5) y Tamaulipas (artículo 13)— que en sus respectivos códigos penales, consideran imputable a un menor de dieciocho años, lo cual va contra la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que considera niños a las personas menores de 18 años.¹⁰

Para disipar la polémica de inconstitucionalidad de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, se modificaron varios artículos de la Constitución Federal, destacándose el 16 y 20, fracción I.

Dentro de esta ley especial, encontramos, entre otros artículos, los siguientes:

El artículo 4, fracción I, que agrava notoriamente la pena, cuando la finalidad o el resultado de la organización consista en la comisión de delitos contra la salud, atendiendo a la posición jerárquica del inculpado en las estructuras de la organización; punibilidades que van desde los 20 a los 40 años y de 500 a 25,000 días multa, para los que tengan funciones de administración, dirección o supervisión respecto de la delincuencia organizada, y de 10 a 20 años de prisión y de 250 a 12,500 días multa, para quienes no tengan esas funciones.

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En la fracción II del mismo artículo 4, en caso de que la delincuencia organizada se relacione con los demás delitos a que se refiere el artículo 2, para aquellos que tengan funciones de dirección o supervisión, se prevén de 8 a 16 años de prisión y de 500 a 25,000 días multa, y para las personas que no tengan esas funciones, de 4 a 8 años de prisión y de 250 a 12,500 días multa.

Con independencia de la penalidad elevada, porque se suma la correspondiente al delito cometido, se destacan los días de multa con que sanciona el artículo 4, en estudio, ya que el día de multa en términos del artículo 29 del Código Penal Federal, equivale a la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumarse el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos.

Así, en caso de llegarse a condenar a una persona con la pena máxima, por tener alguna función de administración, dirección o supervisión respecto de la delincuencia organizada (es decir, una imposición de 40 años de prisión y una multa de 25,000 días) y el sentenciado fuera de insolvencia comprobada, éste tendría que pagar la multa trabajando casi 68 años y medio, lo cual es desproporcional en relación con la pena de prisión impuesta. Similar caso sucede, tratándose de una pena máxima para aquellos que no tengan las referidas funciones respecto de la delincuencia organizada, toda vez que enfrentarían una pena de 20 años de prisión y 12,500 días multa, que para el caso de impago de esta última, tendrían que trabajar 34 años.

El artículo 5 de esta misma ley señala que las penas a que se refiere el artículo 4º anterior, se aumentarán hasta una mitad cuando se trate de servidor público que participe en la realización de los delitos previstos para la delincuencia organizada. Además se impondrá a dicho servidor público, destitución e inhabilitación para desempeñar cualquier cargo o comisión públicos.

Este tipo penal, como lo señala Alvarado Martínez, prevé el aumento de la punibilidad por el solo hecho de ser servidor público, sin necesidad de que el delito se cometa en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, lo que haría comprensible y legítimo el incremento en las penas. Tratamiento totalmente distinto a algunas figuras del Código Penal Federal, en los que sí se exige para el incremento de las penas, que elPage 68 hecho delictivo se haya cometido o se encuentre vinculado con su función pública.¹¹

El artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada refiere que los plazos para que opere la prescripción se duplicarán respecto de los delitos a que se refiere el artículo 2º de esta ley, cometidos por miembros de la delincuencia organizada.

Prescripción que debe computarse conforme al artículo 105 del Código Penal Federal (que se aplica supletoriamente a la Ley contra la Delincuencia Organizada por remisión del artículo 7 de esta misma ley) que dispone que la acción penal prescribe en un plazo igual al término medio aritmético de la pena privativa de libertad que señala la ley para el delito de que se trate, pero en ningún caso será menor de 3 años.

Así, a guisa de ejemplo: Tratándose de terrorismo que va de 2 a 40 años de prisión (Artículo 139 del Código Penal Federal), su término medio aritmético sería de 21 años, pero al duplicarse por disposición expresa del artículo 6 de la ley especial, atenderíamos a 42 años que es superior a la máxima que impone este mismo numeral.

Sin embargo, como el artículo 101 del Código Penal Federal prevé que cuando la persona se encuentra fuera de territorio nacional, el término se duplicará en ese supuesto, por lo que tendrían que transcurrir 84 años, para que opere la prescripción, lo cual es un tiempo exagerado.

El artículo 12 de esta Ley autoriza el arraigo de una persona hasta por 90 días; esta medida no tiene un artículo constitucional que lo fundamente.

El artículo 13 refiere que a las actuaciones de averiguación previa por delincuencia organizada, exclusivamente tendrán acceso el indiciado y su defensor, únicamente con relación a los hechos imputados en su contra…

Se le cuestiona porque el artículo 20, fracción VII, de la Constitución Federal dispone que serán facilitados al indiciado todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso.

El artículo 16 de la Ley contempla la intervención de comunicaciones, entre otras, las que se transmiten en la forma escrita.

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Se le objeta, porque se señala que aun cuando se reformó el párrafo noveno del artículo 16 de la Carta Magna, para darle sustento constitucional a la intervención de comunicaciones privadas, no se incluyó a la forma escrita; por eso, este mismo precepto supremo, en su penúltimo párrafo, prescribe que la correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro, y su violación será penada por la ley; además se señala que tal artículo de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, se encuentra opuesto al artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas,¹² de la cual el Estado Mexicano forma parte.

Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Pacto internacional, que en términos de la tesis P.LXXVII/99 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo el rubro: “TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”, se encuentra por encima de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, y como ya se dijo en párrafos precedentes, al tratarse de derechos humanos adquieren una dimensión especial, lo que equivale a incorporarlos a rango constitucional.

A mayor abundamiento, el Estado mexicano no puede alegar el incumplimiento de un tratado internacional por existir en el derecho interno disposición en contrario, ya que desde el 21 de marzo de 1986, forma parte del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, el cual en su artículo 27, relativo al Derecho interno de los Estados, las reglas de las organizaciones internacionales y la observancia de los tratados, dispone:

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1) Un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación de incumplimiento del tratado.

2) Una organización internacional, parte en un tratado, no podrá invocar las reglas de la organización como justificación del incumplimiento del tratado.

3) Las normas enunciadas en los párrafos precedentes se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46 (relativo a la nulidad de los tratados).¹³

Por lo anterior, no puede dejarse de cuestionar a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada a la luz del Derecho internacional. No se soslaya que esta ley especial en estudio, también obedeció a lineamientos de una política internacional que obligan al Estado mexicano a colaborar con otros países, ante el creciente incremento de organizaciones criminales y a efecto de homologar los sistemas jurídicos, en virtud de que tales lineamientos fueron establecidos en instrumentos, que en su mayoría no tienen la calidad de tratados internacionales, y cuando menos, no pueden restringir garantías individuales, porque su finalidad es acrecentarlas, mas no disminuirlas, porque de ser así, serían contrarios a la Constitución Federal, en términos del artículo 133 de este último ordenamiento legal.

Debemos precisar que tal iniciativa de reforma constitucional presentada por el Ejecutivo al Congreso de la Unión el 29 de marzo de 2004, se fundamenta en los pronunciamientos de las diferentes oficinas de laPage 71 Organización de las Naciones Unidas, emitidos en diversos diagnósticos sobre el estado que guarda la justicia penal en nuestro país, mismos que fueron solicitados por el Ejecutivo Federal a dicho organismo internacional; entre las observaciones hechas a México, destaca la ausencia de un modelo acusatorio en el que imperen los principios de contradicción, oralidad, inmediación, concentración, publicidad y economía procesal; la existencia del sistema tutelar de sanción a los menores infractores, la ineficacia e ineficiencia del sistema de ejecución de sanciones, la falta de profesionalización de los defensores penales y la ausencia de plena autonomía del Ministerio Público de la Federación.

Dicha reforma estructural se sustenta en tres ejes fundamentales, en la especie: la transformación del procedimiento penal hacia un sistema acusatorio, la reestructuración orgánica de las instituciones de Seguridad Pública y Procuración de Justicia, así como la creación de tribunales especializados en adolescentes y jueces de vigilancia de la ejecución de penas y, por último, la profesionalización de la defensa penal.

Se destaca en esta iniciativa de reforma que la implementación del modelo acusatorio es con el fin de desterrar los vestigios del proceso inquisitivo que aún persisten en nuestro país, tales como la importancia actual de los elementos probatorios que se allega el Ministerio Público de la Federación durante la etapa de averiguación previa, de tal suerte que con sustento en dichas diligencias se emiten sentencias condenatorias, sin que se garantice el derecho del imputado a una adecuada defensa, en detrimento de los reclamos sociales de equidad y de los compromisos internacionales asumidos por México a través de la suscripción de diversos instrumentos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

El modelo acusatorio implica la supremacía de los principios penales reconocidos internacionalmente, como la relevancia de la acusación, la imparcialidad del juez, la presunción de inocencia y el esclarecimiento judicial de los hechos; así también la oralidad, la inmediación, la publicidad, la contradicción, la concentración y la economía procesalPage 72 como principios rectores del proceso penal y el respeto irrestricto a los derechos humanos.

Principios que están reconocidos en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (artículo 8.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.2); instrumentos que son parte del orden jurídico nacional, toda vez que fueron suscritos aprobados y ratificados por México, en términos del artículo 133 de la Carta Magna.

Por lo que en la iniciativa que se analiza se propone suprimir del artículo 20, apartado A, fracción I, de la Constitución Federal, la facultad del Ministerio Público de oponerse al otorgamiento de la libertad bajo caución en los delitos no graves, y, con ello potencializar el principio de presunción de inocencia. La doctrina le ha asignado dos objetivos primordiales a la aplicación de los criterios de oportunidad, que en la especie son la descriminalización de hechos punibles con la finalidad de evitar la aplicación del poder del Estado donde otras formas de reacción frente a la conducta reprochable pueden alcanzar mejores resultados, consistentes en la averiguación social del hecho, la culpabilidad mínima del autor y la ausencia de prisión preventiva, y la eficiencia del sistema penal a través de la implementación de la denominada justicia alternativa y de mecanismos autocompositivos.

Se propone adicionar un párrafo al artículo 16 de la Constitución a efecto de establecer que el Ministerio Público de la Federación y el juez puedan aplicar los criterios de oportunidad que fomenten la Justicia restaurativa y la recomposición social en los términos que marca la ley.

Se pretende cambiar la denominación de inculpado o indiciado por el de imputado.

Se busca la modificación del artículo 19, párrafo primero, con la finalidad de sustituir la figura del auto de formal prisión por la de auto de formal procesamiento, atendiendo que el auto de plazo constitucional sujeta a proceso al imputado, pero no invariablemente a prisión.

En la reforma se intenta superar la discusión en el sentido de que el Ministerio Público emite sus conclusiones variando la clasificación del delito, pero preservando los mismos hechos, por lo cual, por esa precisión técnica la defensa argumenta que se trata de un delito distinto y que se violan las leyes del procedimiento que establece el artículo 160 de la Ley de Amparo.

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En conclusión, se pretende un nuevo modelo de corte garantista, por lo que se propone suprimir la procedencia de las confesiones ante el Ministerio Público, que en algunos casos pueden atentar contra el derecho de la no autoincriminación, proponiéndose la reforma al artículo 20, apartado A, fracción IV, constitucional a efecto de establecer que la confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del juez o ante éste sin la asistencia de un defensor carecerá de todo valor probatorio. Se propone elevar a rango de garantía constitucional el derecho a un defensor profesional certificado (a efecto de eliminar el flagelo conocido como coyotaje); por ende, se propone la reforma al artículo 17 de la Constitución Política.

Se busca reformar las fracciones I, II, IV y V del apartado B del artículo 20 constitucional, con la finalidad de que la víctima goce también de los derechos indispensables.

Con la anterior reforma se pretende cumplir el protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía; por lo que la reforma plantea (artículo 20, apartado B, fracción V) que cuando la víctima o el ofendido sean menores de edad o no puedan comprender el significado del hecho, no estarán obligados a carearse con el inculpado sin importar el o los delitos de que se trate.

Como se advierte, estamos ante la presencia de un modelo de corte garantista; sin embargo, la misma reforma presentada por el Ejecutivo Federal, literalmente señala:

Es oportuno advertir que si bien es cierto que la presente iniciativa pretende abonar el terreno para la implementación de un sistema preponderantemente acusatorio, no podemos soslayar que existen ciertos delitos cuya complejidad implica extremar los mecanismos de combate a su incidencia, es decir, la delincuencia organizada, la cual día con día cuenta con más y mejores recursos de tal suerte que se ha convertido en un problema de seguridad nacional, toda vez que debilita y corrompe a las Instituciones y, por el tipo de delitos cometidos, causa estragos de gran envergadura, como los que son consecuencia del narcotráfico que día a día, dañan más y más a la salud pública, pero sobre todo de nuestras niñas, niños y adolescentes.

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Es responsabilidad de las autoridades el generar mecanismos capaces de cerrar el paso a la delincuencia organizada, ya que de otra forma, al favorecer el garantismo se podría colapsar el sistema de procuración e impartición de justicia en la atención de este género de ilícitos penales, debido a la volatilidad y estrategias de defensa de las organizaciones delictiva. En estos casos el Estado debe hacer valer la supremacía de la seguridad nacional.

Como se advierte, se pretende adicionar el artículo 16 constitucional, a efecto de que se eleve a nivel de la ley fundamental la previsión de este tipo de delincuencia, con la finalidad de evitar interpretaciones sobre el suficiente sustento de la ley secundaria y ésta se encargue de prever los casos en que se considere de esta naturaleza los delitos así como los términos y modalidad de su investigación y persecución. Cabe precisar que se busca reservar el instrumento jurídico contra la delincuencia organizada para el fuero federal, como hasta ahora ha venido sucediendo, con la razón de mantener en su mínima expresión el sistema penal y procesal que se le aplica.

Respondiendo la pregunta que inicialmente formulé, puedo decir que aun cuando nuestra Constitución Federal, actualmente, contiene preceptos que limitan garantías en el proceso penal, y que existen intentos para ampliar las mismas —como se propone en la iniciativa de reforma a algunos artículos de la Constitución Federal de la República, presentada por el Ejecutivo al Congreso de la Unión el 29 de marzo de 2004, como lo es la supresión de la facultad del Ministerio Público de oponerse al otorgamiento de la libertad provisional bajo caución en los delitos no graves, para estar acorde a los instrumentos internacionales que ha suscrito el Estado mexicano en materia de derechos humanos (presunción de inocencia)—, no podemos sostener que nuestra Ley Suprema contenga rasgos de un derecho penal del enemigo, porque no hace distinción entre un derecho penal garantista y otro que no lo es; por el contrario, su tutela es a todas las personas que se encuentren en el país, sin distinción de nombres o apellidos, raza, religión, sexo, etcétera, además, se sostiene que la Carta Magna contiene derechos mínimosPage 75 que pueden ser ampliados por las leyes secundarias y los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano en términos del artículo 133 del mismo cuerpo de normas.

Sin embargo, no sucede lo mismo con la ley especial conocida como Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, tomando en cuenta que presenta las características substanciales del denominado derecho penal del enemigo, que lo son penas elevadas de modo desproporcionado con relación al hecho cometido, y flexibilización de ciertas garantías del proceso penal que incluso pueden llegar a ser suprimidas, ya que, como se dijo con anterioridad, es objetada a la luz de instrumentos internacionales firmados por nuestro país en materia de derechos humanos, además, figuras como el arraigo actualmente no tienen sustento constitucional.

Características de un derecho penal del enemigo contenido en la mencionada ley especial que lejos de atemperarse con la referida iniciativa de reforma presentada por el Ejecutivo Federal al Congreso de la Unión el año pasado, se pretende justificar constitucionalmente; por lo que podemos concluir que seguirán existiendo dos derechos penales, uno garantista, al que podemos denominar comunitario, y otro en donde se flexibilizan o se restringen los derechos humanos, que bien podemos denominar derecho penal del enemigo.

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[1] Citado por Francisco Muñoz Conde. Derecho penal del enemigo, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2003, p. 26.

[2] Ob. Cit., p. 27.

[3] White House. President George W Bush. President Issues Military Order. Detention, Treatment and Trial of Certain Non Citizen in the War Against Terrorism, Washington, November 2001. En: http//www.whitehouse.gov/news/realeases/2001/11/20011113-27.html.

[4] Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, aprobado el 12 de agosto de 1949 por la Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios Internacionales Destinados a Proteger a las Víctimas de la Guerra, celebrada en Ginebra del 12 de abril al 12 de agosto de 1949; entró en vigor el 21 de octubre de 1950.

[5] Fix Zamudio, Héctor. “Lineamientos Esenciales de la interpretación constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cuarta edición, tomo IV, México, Editorial Porrúa y Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2003, pp. 3377 y 3378.

[6] Pleno de la S.C.J.N. Tesis XXXIX/90, Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo V, Primera Parte, Enero a Junio de 1990, p. 17, bajo el rubro: “CONSTITUCIÓN, TODAS SUS NORMAS TIENEN LA MISMA JERARQUÍA Y NINGUNA DE ELLAS PUEDE DECLARARSE INCONSTITUCIONAL”.

[7] “ TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”. Tesis PLXXVII/99 del Pleno de la S.C.J.N., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo X, noviembre de 1999, p. 46.

[8] Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. “La Corte Interamericana de Derechos Humanos como intérprete constitucional (Dimensión transnacional del derecho procesal constitucional)”, en Derecho procesal constitucional... p. 1578.

[9] Alvarado Martínez, Israel. Análisis a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, México, Editorial Porrúa, p. XVII.

[10] Firmada por México el 26 de enero de 1990; fecha de entrada en vigor el 21 de octubre del mismo año.

[11] Ob. cit., p. 104.

[12] Alvarado Martínez, Israel. Ob. cit., p.124.

[13] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones o entre Organizaciones Internacionales, firmada por los Estados Unidos Mexicanos el 21 de marzo de 1986, aprobada por el H. Senado de la República el 11 de diciembre de 1987, según decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de enero de 1988.