Competencia económica y derecho de los consumidores
| Autor | Xavier Ginebra Serrabou; Fernando García Sais |
| Cargo | Doctor en Derecho de la Competencia; Licenciado en Derecho por el ITAM |
| Páginas | 55-68 |
Xavier Ginebra es doctor en Derecho de la Competencia, ExSubdirector y Exasesor del Pleno de la CFC y Responsable del área de Derecho de la competencia del despacho TMC Consulting México. Comentarios: xavier.ginebra@tmconsultingmexico.com.
Fernando García Sais es Licenciado en Derecho por el ITAM, con estudios de doctorado en Derecho Patrimonial en la Universidad Pompeu Fabra y, actualmente, es Profesor de Derecho de los Consumidores en la Maestría de Derecho Administrativo y de la Regulación en el ITAM.
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El mercado en su noción económica, implica el ofrecimiento a los consumidores finales de bienes y servicios por parte de los operadores comerciales o agentes empresariales que, en nuestro Derecho, la legilación secundaria ha unificado bajo la noción de "comerciantes".
El concepto de "comerciante" es genérico y es útil para identificar cuándo, desde el punto de vista subjetivo, un individuo o una empresa, se dedica de manera habitual a proveer de bienes y servicios en el mercado. A la vez, con dicha noción, el Derecho supone ciertas cualidades y algunos deberes que les son comunes a toda la categoría de comerciantes.
Entre las cualidades que el sistema jurídico presume absolutamente se encuentra la consistente en que los comerciantes son verdaderos profesionales de la o las actividades que en el mercado desarrollan. Es decir, tienen además de capacidad de ejercicio, competencia profesional. Paralelamente a este trascendental atributo, se encuentra el talante de la aceptación y asunción de los riesgos propios de cualquier empresa. Page 56
Por su parte, entre los deberes de los comerciantes, estos se pueden diferenciar respecto de a quién son debidos. En primer lugar, existen deberes en estricto sensu, en la medida y tamaño que son ex lege y no hay frente a ellos un sujeto pasivo de dicho derecho legitimado para exigirlo. En segundo lugar, existen deberes de los comerciantes respecto de sus similares. Es aquí donde entramos en el terreno fértil de la competencia desleal. La competencia desleal como tal, encuentra positivización, en diversos cuerpos normativos, como el Código de Comercio, la Ley Federal de Protección al Consumidor y la Ley de la Propiedad Industrial. Asimismo, dentro de este segundo grupo se ubican las normas y principios que tutelan la competencia económica, básicamente contenidas en la Ley Federal de Competencia, que contiene normas que regulan ciertas conductas de los empresarios con miras a garantizar cierto sistema económico en beneficio del mercado de consumo. Y, finalmente, la legislación también prevé deberes, que al igual que los anteriores, vienen a configurar más propiamente verdaderas obligaciones, en la medida que existe un sujeto pasivo, determinado o determinable, que goza de la legitimación para exigir el cumplimiento de la obligación correspondiente. En este último caso, se ubican el régimen obligacional que deriva de la Ley Federal de Protección al Consumidor.
Como se puede apreciar, las disciplinas jurídicas referidas (competencia económica, competencia desleal y derecho de los consumidores) son partes de un sistema jurídico más amplio. A pesar de que en la aplicación cotidiana que de sus normas y preceptos de hace (aplicación que sugiere que dichos subsistemas tienen vida propia e independiente de los demás) desde el plano meta positivo se manifiestan como subsistemas que forman parte integrante del sistema económico que la Constitución proclama, fundamentalmente en el texto constitucional del artículo 28.
Conscientes de dicho matrimonio indisoluble entre los subsistemas aludidos, en el presente trabajo nos propusimos identificar algunas de las áreas de confluencia entre la competencia económica, la competencia desleal y el derecho de los consumidores.
En Europa, las normas comunitarias de competencia son aplicables cuando se falsea la competencia en el Mercado Común. Éste es un presupuesto material de aplicación del derecho comunitario de la competencia, que se desprende claramente del tenor literal de los arts. 81 y 82 del Tratado de Roma, que prohíbe las ententes que tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el Mercado Común; del art. 92 del Tratado de Roma, que declara incompatibles con el Mercado Común las ayudas públicas que falseen o amenacen falsear la competencia, y la interpretación del art. 86 (ahora 82), que -menos expresivo que los anteriores-, alude sin embargo, a un concepto -el abuso de posición dominante- con el que se designa a un tipo de agresión unilateral por Page 57 parte de las empresas contra las condiciones en que, con anterioridad, se desenvolvía la competencia en un mercado determinado.
Ni el Tratado de Roma ni el Derecho derivado definen el concepto comunitario de competencia. Hay varias razones que explican este silencio -que no es producto del olvido, sino de la voluntad-. El legislador comunitario históricamente asumió, como punto de partida para su normativa, la noción de competencia efectiva, funcional o practicable y no el de competencia perfecta, concepto difícil de definir.
La competencia falseada contemplada en los arts. 3 y 85 del Tratado de Roma -ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- implica en el mercado la existencia de una competencia eficaz (workable competition), es decir, la dosis de competencia necesaria para que sean respetadas las exigencias fundamentales y alcanzados los objetivos del Tratado y, en particular la formación de un mercado único en el que se cumplan condiciones análogas a las de un mercado interior. Esta exigencia admite que la naturaleza e intensidad de la competencia puedan variar en función de los productos o servicios de que se trate y de la estructura económica de los mercados sectoriales afectados (Sentencia del TJCE de 25 de octubre de 1977 (Metro SB GMBH et. Co KG/Comisión, 26/76).1
Por otra parte, no sólo no se desprendía ninguna utilidad práctica, de haberse sumergido en un debate intelectual, sino que -y ésta hubiera sido la razón principal-, haciendo verdad el aforismo omnis definitio, hubiera podido limitar la acción de la Comisión Europea, lo cual -en los orígenes propios de la Comunidad Económica Europea-, cuando la política de competencia era más una promesa que una realidad, hubiera cercenado las atribuciones que, desde un primer momento, eran necesarias para desarrollar y hacer cumplir, el Derecho Europeo de la Competencia (Font Galán).
La falta de definición explícita de competencia en el Tratado de Roma no significa sin embargo, que, a la luz de este texto normativo y de la interpretación de que ha sido objeto, no sea posible destacar algunas de las notas caracterizadoras de la competencia comunitaria:
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Su carácter instrumental: La competencia no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar los objetivos del Tratado, en especial la integración económica y el desarrollo de las actividades económicas y la elevación del nivel de vida (arts. 2 y 3 f) TCCE). Una consecuencia de este carácter instrumental es la posibilidad de admitir algunas restricciones a la competencia, por la vía del art. 81.3 del Tratado de Roma, cuando de ellas derivan beneficios económicos y sociales superiores a los que entraña la lesión a la libre competencia. En este sentido, se ha apuntado que, la praxis de la Comisión Europea, pese a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) suele -no sin cierta incongruencia- justificar, en sus decisiones, la aplicabilidad inicial del art. 81.1 del TCEE a un determinado comportamiento, porque ésta atenta contra la competencia Page 58 atomística, o, lo que es igual, reduce el número de agentes económicos que operan en el mercado, para, a continuación excluirla del caso concreto que resuelve -mediante el recurso al art. 81.3 TCEE-, porque, en cambio, tal comportamiento no sólo deja que subsista la competencia eficaz -es decir, esa mínima dosis de competencia que es necesaria-, sino que la mejora, permitiendo, por ejemplo, que un número de pequeñas y medianas empresas coordinen sus esfuerzos y doten al mercado de una estructura más equilibrada.2
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Su amplitud: Según el TJCE, la concepción inherente a las disposiciones del Tratado relativa a la competencia exige, por un lado, la prohibición de las ententes (cárteles) "susceptibles de cuestionar, ya sea de manera directa o indirecta, ya sea actual o potencialmente, la libertad de comercio entre los Estados miembros en un sentido que podría perjudicar a la realización de los objetivos de un mercado único entre los Estados"3 y significa, por otro, que "todo operador económico debe determinar de manera autónoma la política que quiere seguir en el Mercado Común, incluyendo en ella la elección de los destinatarios de sus ofertas y de sus ventas".4Dentro de la noción comunitaria de restricción a la competencia, por lo tanto, se incluye: a) Tanto las conductas que restringen la competencia entre las partes de un acuerdo colusorio (competencia interna), caso, por ejemplo, de los acuerdos de especialización, en virtud de los cuales las empresas se atribuyen la actividad económica a desarrollar y, por ello, se reparten el mercado en que operan -caso, por ejemplo, de la fijación de los precios de venta o del boicot (negativa de venta o suministro a un tercero); b) Tanto los...
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