Las cláusulas escalonadas en el arbitraje
| Autor | Ernesto Talamás |
| Páginas | 40-45 |
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Cada vez es más común encontrarnos en el mundo jurídico con medios alternativos a la justicia impartida en tribunales, por múltiples razones: el costo, el tiempo, la corrupción y la falta de confianza de que las resoluciones sean dictadas conforme a Derecho. Esto propició que desde finales del siglo XIX el arbitraje resurgiera como un medio efectivo para resolver los conflictos que se suscitaran ya sea con particulares o con Estados como partes. Empero, la realidad es que, si bien el arbitraje en sí mismo es un medio que en muchas ocasiones logra atender de mejor manera las necesidades de las partes en conflicto, se ha buscado cada vez más que las disputas sean resueltas por vías menos intrusivas y contenciosas, y que en términos generales sean lo más sumarias posibles. En este tenor, se constituyeron como vías cada vez más socorridas los llamados medios alternativos de solución de controversias (MASC), también conocidos como ADR por sus siglas en inglés (alternative dispute resolution), y que en muchos países del mundo ya constituyen una rama de especialización de estudio y de ejercicio profesional, no obstante que en México apenas van abriéndose camino. Dichos modelos hacen presencia, sobre todo, en relaciones contractuales de larga duración, donde las partes suelen estar ancladas las unas con las otras para la consecución de los proyectos. Lo anterior se conoce como monopolios bilaterales, derivado de los cuales es necesario buscar esquemas en los que las resoluciones provengan de las partes para ahorrar tiempo en beneficio del proyecto y en los que, además, el deterioro de la relación entre los contratantes sea mínimo.
Algunos de los casos más famosos en que han sido utilizados estos esquemas son los siguientes: 1) la construcción del Euro túnel, 2) la construcción del aeropuerto de Hong Kong, 3) la construcción del Canal de Panamá y 4) la construcción de la carretera central de Boston.
Todos tienen algo en común: en su redacción se incluyó una cláusula escalonada que sirve de puente necesario entre los ADR y el arbitraje o los tribunales. Ahora bien, dicha cláusula posee particularidades que pueden ser determinantes en la ejecución del contrato, por lo que se debe ser muy cuidadoso al escribirlas.
Estas cláusulas reciben un sinnúmero de denominaciones. Entre los nombres más usados encontramos: multi-tired clauses, dispute resolution clauses, multi-layered clauses y mutistep clauses. También, cláusulas escalonadas, cláusulas sobrepuestas y cláusulas multinivel.
El primer nombre que recibieron fue ScottAvery Clauses en atención a que precisamente fue el caso Scott vs. Avery de 1856, ante los tribunales ingleses, el antecedente directo más antiguo de estas cláusulas que hayan conocido los tribunales de cualquier Estado. Ahora bien, todos los términos mencionados hacen referencia al establecimiento por la vía contractual de una serie de escalas o procesos previos, ya sea al arbitraje o a la justicia estatal, que es necesario agotar conforme al orden y las formas que se establezcan contractualmen-te. De esta manera, lo que se pretende es que previamente a la presentación de una demanda exista un periodo breve para que las partes puedan solucionar su disputa de forma autocompositiva. Dichas fases constituyen medios alternativos de solución de controversias en los cuales puede o no haber interacción de un tercero y en los que, además, dicha interacción puede ser de menor o mayor grado, según el peso que pueda tener su participación en la resolución.
Respecto del número de fases, la regla general es que sea solamente una (en virtud del riesgo inherente de ser usadas como técnicas dilatorias), siendo las combinaciones más importantes: negociación-arbitraje, dispute board-arbituje, mediación-arbitraje y conciliación-arbitraje. Ahora bien, también puede plantearse una combinación de varias fases con plazos abreviados, con la finalidad de lograr un advenimiento y así evitar llegar a un litigio. Tal fue el caso del aeropuerto de Hong Kong, donde se planteó que previamente al arbitraje debían agotarse la opinión de un experto, la mediación y el procedimiento frente a una adjudication dispute board de forma sucesiva, y sólo entonces proceder al arbitraje.
De manera análoga, el sistema de resolución de controversias para la carretera-túnel de Boston optó por establecer un esquema de cuatro fases previamente al arbitraje, el cual resolvió 90 por ciento de las desavenencias que se presentaron, desembarazando por consiguiente a los contratantes de un sinnúmero de procedimientos adversariales que probablemente hubieren afectado la normal consecución del proyecto. De allí que el número de fases dependerá de los intereses de las partes en cuestión, ya sea para prevenir que se utilicen como tácticas dilatorias o que se utilicen como medios auténticos para lograr un acuerdo. Al final del día la buena fe para negociar será determinante en el éxito...
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