El abuso de la posición dominante en la telefonía movil: el caso de Comcel S. A. (Claro) en Colombia
| Autor | Felipe Salas Bloise |
| Páginas | 159-192 |
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La telefonía móvil ha sido uno de los servicios que más ha penetrado el sector de las telecomunicaciones 1, estableciendo así toda una tendencia en dicho sector que avanzó de aquellos dispositivos inalámbricos de gran tamaño para realizar llamadas, destinado a quienes tenían el poder adquisitivo para adquirir los planes y el equipo, a lo que hoy son dispositivos móviles pequeños, de larga duración, en el que se pueden integrar variedad de servicios, diferentes tipos de
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telecomunicaciones como llamadas, datos e internet móvil, ofreciendo así tantos servicios como el cliente esté dispuesto a pagar, y un sector suficientemente amplio y diverso, en el que hay diferentes empresas que ofrecen dichos servicios a nivel mundial y nacional, a tarifas accesibles según la capacidad adquisitiva del consumidor y sus necesidades 2.
Esto ha transformado la vida moderna, el mundo de los negocios, educación y la misma dinámica familiar y social, pues no se conciben sin la idea de la portabilidad de una serie de servicios 3. La demanda de estos ha generado un interés por parte del Estado, de organizaciones internacionales de integración y cooperación, ong y otros sujetos, en los servicios que se prestan, su calidad y el impacto positivo o negativo que estos tienen, y ha dado una relevancia particular al consumidor en las legislaciones relativas al tema 4.
La prestación del servicio público de telefonía celular se encuentra definida principalmente en la Ley 37 de 1993, en la cual se define como un servicio público móvil y portátil, y de cubrimiento nacional 5. La ley establece que es un servicio que puede ser prestado por el Estado o por intermedia persona 6, sea de derecho privado, público o mixto, y que debe
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estar habilitada para la prestación de este, conforme al objeto y responsabilizarse por ello 7. Surgen así normas como la Ley 1341 de 2009 y la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulaciones en Comunicaciones (en adelante, crc), organismo competente para regular lo relativo a la prestación del servicio de telefonía móvil 8. Estos mecanismos de intervención obedecen a criterios de mercado en el cual se puede subrogar facultades extraordinarias para apropiarse de una actividad económica o imponer tarifas, aquí surgen procedimientos regulatorios que buscan que la relación entre usuario y el proveedor de servicios de telecomunicaciones sea equitativa, ceñida a las buenas prácticas mercantiles, y garantizando la libre competencia, concurrencia de proveedores y, variedad y calidad del servicio, como criterio para que dichos servicios penetren en la sociedad, garantizando así una disminución en la tarifa y un beneficio en ese consumidor. No es una regulación propia de la jurisdicción o de la relación entre una administración y un administrado en una actividad económica 9, sino que surge la autorresponsabilidad, la autorregulación y mecanismos expeditos para solucionar contrariedades en el servicio.
En este tipo de regulaciones y por disposiciones de carácter regional como las de la can 10, es el usuario quien contrata la prestación de servicios 11, con el proveedor de servicios de
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telefonía móvil. Este usuario ostenta una serie de garantías a su favor, en la medida en que este se encuentra en un estado de desigualdad frente a su proveedor de servicios. En este sentido, el esquema de protección al consumidor busca restablecer la igualdad 12, y para ello se interpreta el contrato bajo el criterio de “a favorabilidad de los usuarios”, el cual consiste en que toda duda en la interpretación o aplicación de las normas y de las cláusulas del contrato celebrado entre el proveedor de servicios de comunicaciones y el usuario será decidida a favor de este último, de manera que prevalezcan sus derechos, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo segundo de la Resolución crc 3066 de 2011 ln="52" id="footnote_reference_13" class="footnote_reference" data-footnote-number="13">13.
Este esquema de protección al consumidor también tiene un componente de igualdad, que afirma que los proveedores de servicios de comunicación se encuentran en un estado de dominación en el mercado, es decir, que gozan de una posición dominante propia de la actividad económica que ejercen considerada como un servicio de interés público y que se convirtió de primera necesidad, en especial los servicios de telefonía móvil los cuales comprenden los servicios de llamadas desde teléfonos móviles, mensajería de texto corto o sms y plan de datos o transferencia de datos (internet) 14.
El principio de libertad de elección hace parte del artículo cuarto de la Resolución crc 3066 de 2011. Consiste en que de manera exclusiva recae en el usuario la elección del proveedor de los servicios de comunicaciones, de los equipos o bienes necesarios para su prestación y de los servicios
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y los planes en que se presten dichos servicios. Este principio se aplica tanto al momento de la oferta como de la celebración y ejecución del contrato. Cualquier condición que limite, suspenda o condicione este derecho se entenderá como no escrita.
El principio de información, el cual consiste en la obligación del proveedor de servicios de brindar a los usuarios durante la oferta de los servicios la celebración del contrato de prestación de servicios y la ejecución de este, la información asociada a las condiciones de prestación de los servicios, derechos, obligaciones y las tarifas en que este se presta. Dicha información no puede brindarse de forma escueta, sino de manera clara, transparente, veraz, suficiente, cierta, completa, oportuna, y que no induzca a error, para efectos de que los usuarios tomen decisiones informadas respecto del servicio o servicios ofrecidos y/o requeridos.
El instrumento que ofrece la legislación para materializar dicha relación entre el usuario y su proveedor será el contrato de prestación de servicios de comunicaciones, el cual deberá constar en copia escrita física o electrónica, para el suministro de uno o varios servicios de comunicaciones, del cual se derivan derechos y obligaciones para las partes, y se podrá celebrar de manera verbal o escrita 15.
Así mismo, la Comisión de Regulación en Comunicaciones determinó los criterios de calidad en la prestación del servicio, de manera continua, eficiente, incluyendo la efectiva atención a los usuarios, atendiendo los principios de trato igual y no discriminatorio frente al acceso, propiedades y los costos o tarifas de estos servicios 16, es decir, que
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deben existir criterios objetivos para establecer algún trato diferencial en dicha prestación. Por esta razón, la Resolución 3066 de 2011 estableció los mecanismos para incoar dichos malestares, por medio de lo que se conoce como pqr, es decir, petición, queja y recurso; asociada a la prestación de los servicios que provee el operador, y se manifiesta ya sea de manera verbal o escrita por el usuario, y le solicite al proveedor, algún derecho derivado de la ejecución del contrato o inherente a este 17. Será una queja, cualquier manifestación verbal o escrita de inconformidad del usuario asociada a la facturación, forma y condiciones en que se han prestado o dejado de prestar los servicios, o de inconformidad con la calidad en la atención al usuario 18. Este es el primer punto de contacto que tiene este con su proveedor de servicios para buscar una solución frente a cualquier inconformismo que exista con la prestación del servicio, en el que su proveedor solucionará o escalonará al sistema dicha queja para que la asistencia técnica lo resuelva, o el proveedor, haciendo caso omiso a la regulación existente, puede simplemente omitir sus obligaciones legales y proceder de manera contraria a la ley. Por último, el recurso es la manifestación de inconformidad por parte del usuario frente a las decisiones tomadas por el proveedor ante una pqr, mediante la cual el usuario solicita la revisión y reconsideración de la misma 19. Se refiere tanto a la solicitud del usuario de revisión por parte del proveedor como a la presentada por el usuario en forma subsidiaria para que la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, sic) revise y decida de fondo, es decir,
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que el primero se presenta en recurso de reposición en sede empresarial y el segundo en apelación, en sede administrativa y de manera simultánea al recurso de reposición. Dicho proveedor deberá entregar el expediente completo a la sic para que esta lo revise y decida de fondo 20.
Este resulta uno de los elementos por los cuales se muestra el abuso por parte de los prestadores de servicios de telefonía móvil, pues a pesar de que conocen la legislación que los regula, las condiciones en que deben prestar el servicio y como deben fallar en su propia instancia, terminan imponiendo cargas y obligaciones al usuario que no debe asumir, y llevándolo a interponer recursos ante la sic, postergando una decisión que materializa la protección de los derechos del usuario, generando costos y cargas a este que no debería asumir.
El abuso de la posición dominante en el mercado lo regula el Decreto 2153 de 1992, el cual estableció una serie de conductas que afectan al régimen de libre y sana competencia. Así, entonces, el artículo 50 estableció los criterios que enmarcan el abuso de la posición dominante. Al respecto, vale la pena observar a la compañía prestadora del servicio Claro, la cual es la más grande de Colombia y con el mayor número de usuarios.
Dado que la compañía Claro Soluciones es un emporio...
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