La Verdadera Naturaleza Jurídica del Fideicomiso Mexicano
RAMON SANCHEZ MEDAL
Antes de que el "fideicomiso" mexicano fuera objeto de las variadas y contradictorias interpretaciones que ha recibido en la doctrina y en la jurisprudencia y que dificultan ahora descubrir su verdadera naturaleza jurídica, don Toribio Esquivel Obregón escribió un documentado estudio para comentar la primera aparición de esta nueva denominación jurídica dentro de nuestro derecho positivo en las leyes bancarias del año de 1926 (Carácter Legal de lo que la Ley Bancaria llama Fideicomiso, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1, No. 4, México, 1930, págs. 601 a 608), y en cuyo trabajo puso de manifiesto dos cosas muy importantes que se han olvidado en nuestros días, a saber:
1o. Que el empleo de la palabra "fideicomiso" para designar a la nueva institución era un verdadero disparate de lenguaje, ya que en su onginaria significación romana y en el sentido castizo de la palabra, se entendía por "fideicomiso" el ruego que hacía el autor de la herencia a su heredero o legatario para que a la muerte de aquél cumpliera con un determinado encargo, el cual se fundaba en la confianza que se depositaba en la honradez y la lealtad (fides) de la persona que recibía tal encargo.
2o. Que la pretendida adopción del "trust" inglés o de algo semejante por nuestro sistema jurídico constituía sencillamente un engaño, porque en nuestra administración de justicia no existe la dualidad de tribunales, a saber las cortes de derecho estricto (common law) y las cortes de equidad (equity) que a través de una evolución de varios siglos hablan hecho posibles el trust anglosajón y el desdoblamiento de la propiedad para crear a la vez dos propiedades sobre la misma cosa, o sea una propiedad con título legal y sin los beneficios económicos de la cosa a favor del "trustee", y una propiedad con título de equidad y con los beneficios económicos de la cosa a favor del "cestui que trust".
Sin embargo, ni el nombre inadecuado de "fideicomiso" de la institución, ni la inexistencia en nuestro derecho del peculiar desmembramiento de la propiedad que entraña el "trust" anglosajón, excusan de la necesidad de desentrañar la verdadera naturaleza de este contrato a la luz de nuestros principios jurídicos.
Si bien es cierto que la exposición de motivos de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito expresa que el "fideicomiso" constituye para México "una importación de instituciones jurídicas extrañas, es decir, de una institución propia de "países de organización jurídica diversa de la nuestra", este reconocimiento no significa que tal importación no tenga por fuerza que adaptarse o amoldarse a los principios y a los limites de nuestro régimen jurídico, puesto que la misma exposición de motivos reconoce también que la implantación del fideicomiso ha de ajustarse necesariamente a "los limites que nuestra estructura jurídica general permite" como una aplicación del viejo aforismo latino "quidquid recipitur ad modum recipientis recipitur" (todo lo que se recibe, se recibe al modo del recipiente).
En esta imprescindible tarea de descubrimiento de la esencia del fideicomiso mexicano se encuentran, por un lado, la primitiva explicación del mandato irrevocable y, en el lado opuesto, la actual teoría de la trasmisión de la propiedad, posiciones extremas que a manera de Carib dis y Scilla hay que sortear, porque existen en nuestro sistema jurídico otros principios e instituciones para lograr una distinta y fundada construcción jurídica del fideicomiso mexicano.
Previamente, por tanto, a la estructuración jurídica de nuestro fideicomiso deben examinarse las dos tesis opuestas, la del mandato irrevocable y la de la trasmisión de propiedad.
Hay contratos que sin perder su propia esencia contienen en si obligaciones pertenecientes a otros contratos. Así, en la compraventa se imponen a cargo del vendedor las obligaciones de un depositario para la custodia de la cosa vendida entre tanto se hace la entrega de ésta al comprador: "Desde el momento que el comprador acepte que la cosa vendida quede a su disposición, se tendrá por virtualmente recibido de ella y el vendedor que la conserve en su poder sólo tendrá los derechos y obligaciones de un depositario" (arts. 2284, Cód. Civ.). Así también en la compraventa con reserva de la propiedad se equipara al comprador con el arrendatario mientras se encuentra en posesión de la cosa y durante el período de pago del precio: "En la venta de que habla el art. 2312 (compraventa con reserva de la propiedad) mientras que no pasa la propiedad de la cosa vendida al comprador, si éste recibe la cosa será considerado como arrendatario de la misma" (art. 2315, Cód. Civ.). En estos casos no se produce, por tanto, el fenómeno jurídico conocido en doctrina como "conversión del contrato" puesto que el contrato en cuestión por el mero hecho de tener algunas de las obligaciones de otro contrato, no se convierte en este último, sino que conserva íntegra su propia esencia.
En el fideicomiso se dan obligaciones análogas a las de un mandatario, ya que la fiduciaria tiene el deber de obrar como un buen padre de familia para realizar determinados actos jurídicos en interés de otra persona y el deber igualmente de rendir cuentas de su actuación. También en el fideicomiso, como en el contrato de mandato, al igual que en los de promesa y de sociedad, se advierte una "función instrumental", pues no se agota la finalidad o contenido de estos contratos con su celebración, sino que se prepara una situación jurídica para actos jurídicos o contratos posteriores. Por otra parte, en el fideicomiso, como en el mandato y en la sociedad, son nulos los actos "ultra vires", o sea los actos que traspasan el encargo o la finalidad encomendada y en cuya medida se otorgaron los poderes o facultades necesarias.
Sin embargo, no pueden confundirse o identificarse el fideicomiso y el mandato, por estas razones:
1o. El mandante no pierde en ningún caso la legitimación o la posibilidad jurídica de realizar él mismo los actos jurídicos que ha encomendado al mandatario, aunque se trate de un mandato irrevocable o se esté en presencia de un mandato general amplísimo.
En cambio, los actos jurídicos que el fiduciario debe realizar en ejecución del fideicomiso y por encargo del fideicomitente, sólo el propio fiduciario y no el fideicomitente está legitimado para llevarlos a cabo pos virtud del mismo fideicomiso, de tal suerte que si, como a veces acontece, el citado fiduciario desea que el fideicomitente realice alguno de esos actos jurídicos, es indispensable que el fiduciario devuelva en cierto sentido al fideicomitente las facultades que éste le confirió y le otorgue para ello un mandato al propio fideicomitente, que es lo que sucede con frecuencia cuando el fiduciario confiere mandato a una persona designada por el fideicomitente para administrar o para pleitos y cobranzas en relación con los bienes fideicometidos.
2o. En el mandato, el mandatario obra siempre por cuenta del mandante y su actuación es en nombre de éste, cuando se trata del mandato representativo, o en nombre propio cuando se trata del mandato sin representación, pero en este último caso los efectos jurídicos del acto realizado por el mandatario se producen directamente en el patrimonio del propio mandatario: "Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstos tampoco contra el mandante. En este caso, el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. . ." (art. 2561, Cód. Civ.).
En cambio, la actuación del fiduciario nunca es en representación o en nombre del fideicomitente, ni siquiera por cuenta de éste, puesto que la actuación del fiduciario es siempre en nombre propio y por cuenta propia, y sin embargo, a pesar de ello, los efectos jurídicos del acto realizado por el fiduciario no se producen en su propio patrimonio, sino que por virtud del fideicomiso todos esos efectos se producen sólo sobre los bienes objeto del fideicomiso, con la única salvedad de las responsabilidades en que pueda incurrir el fiduciario, por su culpa o por su dolo, cuando en su actuación se aparta del encargo que le ha confiado en el fideicomiso.
3o. El radio de acción es más limitado en el fideicomiso que el campo de aplicación más amplio del contrato de mandato, porque en éste pueden ser materia de él toda clase de actos jurídicos con tal de que sean lícitos y no estrictamente personales del mandante, aún los relativos a los no patrimoniales del derecho de familia e incluso también los referentes a meras obligaciones de hacer, en tanto que el fideicomiso debe tener siempre por objeto actos jurídicos relacionados precisamente con bienes, o sea con los bienes materia del fideicomiso.
En cuanto al posible efecto traslativo del fideicomiso, hay que destacar desde luego que la propiedad no es un derecho absoluto, ni siquiera tuvo este carácter irrestricto en el Derecho romano, donde existían una serie de limitaciones acordes al desarrollo económico de ese entonces, principalmente en relación con los bienes inmuebles, unas limitaciones en interés de los vecinos, y otras en función del interés público que enumera y detalla minuciosamente Girard (F. Girard, Manuel Elementaire de Droit Romain, 7a. ed., París, 1924, págs., 267 a 270).
Hoy día son ciertamente más numerosas e importantes las limitaciones al dominio, como lo exige el grado actual de un mayor desarrollo económico y social, pero lo mismo antes que ahora, en materia de propiedad, la regla general debe ser la libertad para disfrutar y disponer de la cosa por su dueño, y la excepción han de ser las expresas limitaciones al dominio, de tal suerte que sigue teniendo vigencia la perenne definición de la propiedad "plena in re potestas" que se encuentra en las Institutas de Justiniano (Inst. 2, 4, De usufr...
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