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Valoración de la Prueba Cibernética e Informática: Electrónica y Digital

Autor:Jaime Alberto Díaz Limón
Páginas:253-314
 
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Valoración de
la Prueba Cibernética
e Informática:
Electrónica y Digital
Desde 2014 Apple brinda una herramienta de encriptación a sus equipos que per-
mite que estos sean matemáticamente infranqueables, lo que brinda mayor seguri-
dad a sus usuarios y desincentiva el ataque de hackers o probables intervenciones
del gobierno. Sin embargo, esta garantía de invulnerabilidad (no backdoor) se con-
virtió en el dilema del gobierno americano en el año 2015, cuando el 2 de diciem-
bre dos practicantes radicales del Islam atacaron un edicio en el sur de California;
a esto se le conoció como el caso “San Bernardino”.1 Uno de los sospechosos,
Syed Farook, trabajó para el condado y durante su gestión se le entregó un iPhone
5C. Esto facilitó la investigación del FBI ya que los equipos anteriores a esa ca-
tegoría aún cargaban automáticamente los datos, imágenes y archivos del equipo
1 Si desea conocer más sobre este caso, puede consultar la web con el golpe de voz “San Bernardino
shooting” o bien, a través del vínculo http://www.bbc.com/news/world-us-canada-34993344 (NEWS,
BBC. “San Bernardino Shooting: What we know so far”. Diciembre 2015)
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Abogado Digital. Estudios sobre Derecho Cibernético, Informático y Digital
al servicio de nube conocido como iCloud. Empero, esto no demostró los hechos
ni acreditó las causas probables del atentado terrorista, debido a que sólo logra-
ron rescatar datos hasta octubre de 2014, fecha en la que la Apple liberó su siste-
ma de encriptamiento y transformó sus equipos móviles en los “más seguros del
mundo”. Hasta este punto, el Buró Federal de Investigación requirió a la compa-
ñía fabricante el desencriptar los equipos o, en su caso, desarrollar un backdoor
para su propio sistema operativo, es decir, hackear el equipo de tal suerte que se
permitiera la continuidad en investigación. La respuesta de Tim Cook –CEO de la
compañía- fue tajante, pues a pesar de manifestar que no simpatizan con los te-
rroristas, también indicó que los extremistas fallecidos eran usuarios Apple con
garantía de protección activa, ello se tradujo en seguridad y encriptamiento abso-
luto de su información, incluida aquella relacionada en la comisión del delito. En
respuesta a las declaraciones de Cook, Barack Obama –el entonces presidente de
los Estados Unidos de América- se expresó públicamente en contra de la decisión
de la compañía desarrolladora, arguyendo un inverosímil estado de Derecho que
protege la privacidad de un par de usuarios, sobre la seguridad nacional, en tanto
que el Buro de investigación a su cargo, amenazó con hackear estos equipos con la
ayuda de Apple o sin ésta. Procesalmente, es importante comprender que la indebi-
da intervención de los equipos pudiere generar la ilicitud en las pruebas obtenidas
–independientemente del “envenenamiento” de las mismas conforme a la “Teoría
del Fruto del Árbol Envenenado”-, sin embargo, las consecuencias de derecho no
sólo se limitan a su debida obtención, sino a la debida incorporación procesal, en
atención de su naturaleza.
Sin entrar a un debate de moral según lo plantea el dilema político-jurídico an-
terior, ¿cómo aportar un correo electrónico a un proceso?, ¿cómo incorporar un
mensaje de WhatsApp a un procedimiento jurisdiccional? Ello sin vulnerar la pri-
vacidad de las partes involucradas y, en su caso, sin atentar contra la naturaleza no
tradicional de dichos medios de convicción. Independientemente del precedente
negativo que implica el caso de San Bernardino para la seguridad internacional,
es indiscutible que cada día son más los procesos que requieren la incorporación
jurídica de probanzas que se generan a través de medios cibernéticos, informáti-
cos, electrónicos y digitales, sin embargo, ha sido poco el estudio jurídico que se
brinda a los mismos y, en muchas ocasiones, se ocupan sinónimos que únicamente
entorpecen el camino hacia su desahogo judicial, por tanto, también complican el
camino legislativo que pudiere ser la delgada línea de legalidad entre la prudente
intervención de comunicaciones o la obtención de pruebas ilícitas en perjuicio de
la privacidad de los usuarios. El objeto del presente capítulo no sólo será el disemi-
nar la ambigüedad con la que se trata a estos medios de convicción, sino delimitar
los principios de valoración de la prueba y estándares que el juez debe tomar en
cuenta –de forma obligatoria- para dictar una sentencia adecuada a la naturaleza
sui generis de estos medios de convicción.
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Capítulo XII. Valoración de la Prueba Cibernética e Informática: Electrónica y Digital
XII. 1 Concepto de Documento Lato Sensu (sentido amplio)
El Diccionario de la Real Academia Española en su segunda y tercera acepción brin-
dan aquellas de mayor importancia para la construcción de la presente obra: “Escrito
en que constan datos dedignos o susceptibles de ser empleados como tales para pro-
bar algo…Cosa que sirve para testimoniar un hecho informar de él, especialmente
del pasado.”2A su vez, el Diccionario de Derecho Procesal Civil de Eduardo Pallares,
sostiene que: “…documento es toda cosa que tiene algo escrito con sentido inteligi-
ble”; en el entendido que “escribir” se comprende como la actividad mediante la cual
el hombre expresa ideas y sentimientos por medio de la palabra escrita, sin importar
si dicha escritura se hace sobre papel o cualquier otro material, ni resultando indis-
pensable que el lenguaje esté formado por “vocablos”. En ese tenor, el procesalista
Pallares, maniesta: “¿Los documentos taquigrácos son pruebas cientícas o docu-
mentales? El Código las incluye entre las cientícas, pero deben considerarse como
documentales, porque contienen algo escrito con sentido inteligible…”.3
En atención a su raíz etimológica, la voz documento deriva de docere (enseñar,
hacer, conocer) y conforme lo dicta el Maestro Hernando Devis Echandía, es posible
comprender un concepto de documento, desde el punto de vista estricto y amplio, a
saber:
El documento, como el testimonio o la confesión, es el resultado de una actividad hu-
mana; pero, como observa Carnelutti, mientras los últimos son actos, el primero es una
cosa creada mediante un acto y de allí se concluye que mientras que el acto testimonio
o confesión es por sí mismo representativo del hecho testimoniado o confesado, el acto
que crea el documento no es representativo del hecho narrado en éste, sino que se li-
mita a crear el vehículo de representación, que es ese documento. En sentido estricto,
es documento <<toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los
sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa
de un hecho cualquiera>>…Ha existido la tendencia de identicar los conceptos de
documento e instrumento o escrito, como si todos los documentos consistieran en es-
critos; esto es consecuencia de que el Código Civil de Napoleón y los que en éste se
basan, se reeren únicamente a los últimos, distinguiéndolos en instrumentos públicos
y privados. Pero, como de lo acabado (sic) de exponer se concluye, existen numerosos
documentos que no consisten en escritos, como planos, dibujos, cuadros, fotografías,
radiografías, películas, cintas magnetofónicas y discos con grabaciones de conver-
saciones y sonidos de cualquier clase…La representación, por lo tanto, no está en el
2 Diccionario de la Real Academia Española. Documento. Puede consultar todas las acepciones a tra-
vés del vínculo http://dle.rae.es/?id=E4EdgX1. Consultado en línea el 10 de julio de 2017.
3 PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. Concepto de “documento”. Edito-
rial Porrúa. Vigésima Octava Edición. México, 2005.

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