La tutela penal de la función administrativa en México
| Autor | Jorge Nader Kuri |
| Páginas | 347-367 |
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EL OBJETO del presente estudio descriptivo es la función administrativa en su consideración como bien jurídico protegido por el derecho penal a través del tiempo, desde que apareció sustantivada normativamente en el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana (Constitución de Apatzingán) de 1814 y hasta nuestros días e incluso allende en la prospectiva de implantación y puesta en operación del Sistema Nacional Anticorrupción, aún carente de soporte legislativo secundario.1
Es preciso señalar desde ahora que se ha preferido establecer como objeto de nuestro estudio la "función administrativa" en lugar del "servicio público" pues, aunque el título décimo del Código Penal Federal (en adelante CPF) contiene los "delitos cometidos por servidores públicos", tal clasiicación legal atiende al sujeto activo de la conducta típica y no al bien jurídico tutelado. Además, como se verá más ade-lante, el poder estatal se realiza mediante las funciones especíicas de legislar, juzgar y administrar, por lo que se iniere que el principio generador de éstas es la función pública propiamente dicha, la cual re-
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quiere de órganos estatales que reciban las funciones especíicas y de personas que las concreten éstas a través del ejercicio de atribuciones normativamente establecidas.2 De allí que se airme que es la función pública lato sensu la protegida por la norma penal de las lesiones o peligros que pueda resentir por las conductas de los servidores públicos en ejercicio del servicio público, de donde se sigue que éste sólo es el vehículo mediante el cual, el autor afecta el bien jurídico tutelado, más no así el objeto de protección per se de la legislación penal.
Ahora bien, nuestra codiicación penal federal contiene un título decimoprimero en el que ordena los delitos que afectan la función es-pecíica de juzgar y que pueden cometer sus servidores públicos (ca-pítulo primero) o particulares (capítulo segundo). No ocurre lo mismo tratándose de la función especíica de legislar en su consideración ma-terial, puesto que la ordenación penal federal carece de descripción típica que sancione conductas que lesionen o pongan en peligro la actividad legislativa como tal.
Entonces, si, por un lado, el título decimoprimero del CPF establece los delitos que protegen la función de juzgar y, por otro, no existe conducta alguna que sancione penalmente las conductas que atenten contra la función de legislar, consecuentemente los delitos del título décimo del CPF protegen la función especíica de administrar o ejecutar, de donde se afirma la deinición del objeto de nuestro estudio como tutela penal de la función administrativa.
En cuanto al ámbito espacial del que nos ocupamos, como se sabe, la distribución de competencias entre los asuntos que competen a la Federación y a las entidades federativas, deinida en el artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, implica que éstas conservan la atribución de legislar en materia penal, así cada estado y la Ciudad de México han deinido los delitos que atentan con-tra la función pública lato sensu local. No obstante, las codiicaciones estatales escapan a las pretensiones de este estudio, que se circunscribe a los delitos federales contenidos en el CPF y en algunas otras leyes penales; en todo caso, nos anima que las legislaciones estatales son análogas a la federal, por lo que en esta ocasión nos limitaremos al ámbito federal y por ello, en el título hemos agregado que se trata de la tutela en México.
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Para lograr los propósitos del presente estudio se tratará lo concerniente al poder estatal y la distribución de funciones para llegar al contenido, alcances y sujetos del servicio público. Trataremos some-ramente su regulación constitucional a través del tiempo y como cualidad regulada por el derecho penal; las conductas que la legislación federal ha tipiicado como delitos contra la función administrativa, cometidos por servidores públicos y, por último, hacia dónde camina grosso modo el Sistema Nacional Anticorrupción mexicano, en ciernes, en lo que al objeto de nuestro estudio corresponde.
Como se sabe, el Estado existe para satisfacer de la mejor manera las necesidades de los individuos que lo integran, lo cual sólo puede lograrse mediante el poder estatal -imperium-, efectivo en cualquiera de los órdenes en que desarrolla su actividad, a saber: legislación, justicia y administración. Es así que la llamada "división de poderes" es en realidad una "distribución de funciones" asignadas respectivamente a sus órganos esenciales: el Legislativo, el Judicial y el Ejecutivo, a quienes se les conceden las potestades necesarias para que a través de la emisión de normas generales, de su aplicación para resolver controversias y de su ejecución para su observancia, se tengan los medios para la realización de los ines estatales.3De allí la importancia de distinguir entre poder, función y potestades.
Las tres especies de funciones que derivan del poder estatal, al que cabría también llamarle función pública, si bien se han asignado individualmente a alguno de los órganos esenciales del Estado; sin embargo, son compartidas, puesto que cada uno de éstos, además de sus propias funciones y potestades para hacerlas realidad, ejercen otras de la naturaleza que caracterizan a los demás órganos. Así, el Legislativo legisla, pero también juzga (declaración de procedencia, juicio político) y administra y ejecuta (gobierno interno); el Judicial juzga, pero también legisla (jurisprudencia, acuerdos, circulares) y administra y ejecu-
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ta (gobierno interno, consejos de la judicatura), y el ejecutivo ejecuta y administra, pero también legisla (reglamentos, acuerdos, normas) y juzga (justicia contenciosa administrativa, iscal, recursiva). Es claro que el carácter substancial y distintivo de las funciones no se modiica en atención a la naturaleza del órgano que la ejerce; por eso suele precisarse entre la función en su aspecto material y en su consideración formal.
Función administrativa. Teniendo en cuenta lo anterior, es posible afirmar que el término "administración pública" o "función adminis-trativa" debe entenderse como el conjunto de las potestades dirigidas a la emisión de actos jurídicos -actos administrativos- encamina-dos a la aplicación del derecho como medio para crear, modiicar, ex-tinguir o ejecutar situaciones jurídicas, con total independencia del órgano en el que se circunscriba ésta o el autor de su ejercicio. Lo que deine al acto administrativo es la materia, no la forma ni el autor, y así entonces existe administración pública en los órganos del Legislativo, del Judicial y, por supuesto, del Ejecutivo. Dicho en términos simples, la función administrativa es cumplir y hacer cumplir la ley.
Suele afirmarse que el servicio público es la prestación concreta que realiza la administración pública a través de sus empleados o por particulares mediante una concesión, contrato o norma jurídica, encaminada a satisfacer las necesidades de la colectividad.4Lo anterior implicaría, entonces, que sólo podría hablarse de servicio público tratándose del ejercicio de la función de administración en su consideración material, más no cuando se trata de las funciones de legislación y de justicia. Si así fuera, ¿cómo denominaríamos la prestación realizada en las potestades de legislar y de juzgar?
La discusión no es menor en el campo del derecho administrativo que alguna vez distinguió entre función pública, servicio público y empleo público,5con posturas interesantes todas, que el derecho constitu-
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cional y el derecho penal decidieron atajar al establecer en los artícu-los 108 de la CPEUM y 212 del CPF, a propósito de la deinición de servidor público, que servicio público es el desempeño de un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la administración pública centralizada, organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a éstas, i-deicomisos públicos; en los órganos constitucionales autónomos; en el Congreso de la Unión; y en el Poder Judicial.
Por tanto, para el derecho positivo, el servicio público es el ejercicio de las potestades de la función pública en cualquiera de sus especies y con independencia de sus consideraciones materiales y formales; ejercicio que debe poseer los deberes de legalidad, objetividad, eiciencia, profesionalismo, honradez, lealtad, imparcialidad, respeto a los derechos humanos, certeza y máxima publicidad, a que se reie-ren los artículos 21, 41, fracción V, apartado A y 109, fracción III de la CPEUM, mismas que desarrolla ampliamente el artículo 8o. de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (en adelante LFRASP).
Ahora bien, no cualquier conducta que vulnere los deberes antes señalados es penalmente relevante; el artículo 109 de la CPEUM dispone que los procedimientos para la aplicación de las sanciones administrativas y penales se desarrollarán autónomamente, con la sola limitación de que no podrán imponerse dos veces sanciones de la misma naturaleza por una sola conducta. Por lo tanto, la legislación penal federal sólo...
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