La Tutela Judicial Anticipada en las acciones de protección en la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente - Núm. 7, Agosto 2008 - Revista Trilogía - Libros y Revistas - VLEX 43099513

La Tutela Judicial Anticipada en las acciones de protección en la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente

Autor:Marina Castillo Gómez
Cargo:Abogada. Doctora en derecho
RESUMEN

3. Las medidas preventivas frente a las medidas cautelares. -4. Las medidas innominadas en las acciones de amparo constitucional. -5. Las medidas innominadas frente a la tutela anticipada. -6. ¿Las acciones de protección tienen la naturaleza de un amparo constitucional?. -7. Las medidas en las acciones de protección frente a las medidas en las acciones de amparo. -8. Conclusión. -Referencias... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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    Abogada. Doctora en derecho. Magíster en Derecho Procesal Civil. Cursos especializados en maestria en derecho comparado. University of Florida. Especialista en derecho penal (Universidad Santa Maria). Especializacion en derecho de la niñez y adolescencia (cursando). Abogada relatora sala 3 corte de apelaciones del circuito judicial penal del estado Zulia.

Las medidas preventivas o de prevención en modo general atienden a la necesidad de lograr la seguridad jurídica, en tanto que el Derecho objetivo se vale de dos medios bien diferenciados para conseguir la implementación y el mantenimiento del orden y la seguridad jurídica: la prevención y la represión que constituyen el fin inmediato y remoto del Derecho.

El fin preventivo es el que acredita al Derecho como una ciencia del deber ser, vale decir, soslayar la comisión de un daño. Por ello, Henríquez La Roche, expresa: "la finalidad de prevención se encuentra estampada en diversas formas en la ley, bien cuando ordena o impide una línea de conducta, o bien cuando regla una situación determinada". (La Roche. 1988: 22)

De allí que cada vez que la Ley determina al individuo una forma de actuar está precaviendo los perjuicios que acarrea la incertidumbre de cómo proceder ante ciertos actos de la actividad social. Esto es la prevención como fin del derecho, en el sentido más amplio que este vocablo tiene dentro del mundo jurídico.

De este fin general del derecho se desprende el poder preventivo de las medidas en el mundo procesal, las cuales buscan garantizar las resultas del proceso en su concepción más elemental, tal como lo expresa Simón Jiménez Salas:

"Finalidad:

  1. Evitar que se burlen las decisiones judiciales; o más bien garantizar que la voluntad de la ley emitida por la jurisdicción efectivamente se materialice, porque la misma se puede ejecutar.

  2. Evitar la insolvencia del obligado, que es un corolario de la primera finalidad mencionada.

  3. Garantizar el crédito insoluto o el cumplimiento obligacional, pues como en Venezuela y en el proceso civil no existe la opción penal (de cárcel por deudas) la ley consagra medios de certeza para que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que obtiene con una decisión judicial." (Jiménez Salas. 1999: 17).

Todo lo anterior, permite un proceso final justo, pues al garantizar el derecho reclamado se mantiene el respeto a la voluntad de la ley contenida en una futura sentencia que de no materializarse quedaría ilusoria, arrastrando ello la jurisdicción que representa el estado a través de la administración de justicia para lograr un orden cierto y seguro que garantice la paz social en una sociedad. De allí su fundamental importancia.

Ahora bien, dentro de este poder de prevención que se ha comentado existen diferentes tipos de medidas que atienden a diversas clasificaciones entre cuyos autores se encuentra a Calamandrei y Podetti, quienes las clasifican según garanticen elementos de prueba, la futura ejecución forzada sobre bienes o estado de cosas y medidas para asegurar personas y satisfacción de sus necesidades urgentes, consagradas por el último autor mencionado, como una categoría aparte en las medidas denominadas por el mismo como cautelares.

En ese orden de ideas, el jurista Henríquez La Roche estudia el Poder cautelar general del Juez a fin de determinar, si el Juez fuera de los institutos singulares consagrados en la Ley para dar una providencia en vía preventiva para soslayar el peligro e inminencia de un daño derivado del retardo con los medios que considere oportunos y apropiados dependiendo del caso. Concluyendo en dicho estudio que:

"es necesario crear legislativamente un poder general, con grandes líneas precisas de limitación, que permita al juez ...en caso de peligro en el retardo, establecer, independientemente de los especiales medios cautelares preconstituidos las medidas asegurativas que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto".

Este Poder Cautelar general fue recogido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, al establecer las medidas innominadas, por ello este autor enuncia acertadamente el poder general del Juez a fin de dictar una providencia en vía preventiva sin embargo confunde los términos cautelar y preventivo al enunciar el poder general cautelar cuando debió referirse al Poder general de Prevención.

Por cuanto existe una marcada diferencia entre estos términos se requiere un estudio sobre los mismos que se realizará a continuación.

3. Las medidas preventivas frente a las medidas cautelares

En la actualidad existe mucha discrepancia en la materia entre los diversos autores y se sigue discutiendo las diferencias y semejanzas entre estos dos tipos de medidas, concurriendo autores que consideran sinónimas ambas medidas mientras que otros las diferencian. La autora del presente trabajo acoge el criterio según el cual la clasifica el jurista Rafael Ortiz Ortiz (2001: 162), alegando que: "Se entiende entonces que no todas las medidas preventivas son medidas cautelares aún cuando todas las medidas cautelares son medidas preventivas".

En dicho estudio se evidencia que todas las medidas en general son medidas preventivas, las cuales vendrían a representar el genero y las medidas cautelares son una de las especies de dichas medidas, pues en las medidas cautelares su único objetivo es garantizar la ejecución de la sentencia, no pudiendo vincularse materialmente con la pretensión y necesita obligatoriamente la presencia de los extremos de Ley establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, sobre los cuales se han escritos diversos tratados que no se analizarán en el presente trabajo por no constituir la naturaleza del mismo.

Por el contrario existen otras medidas que no pueden considerarse cautelares pues lo que persiguen es otro tipo de protección como lo son las medidas provisionales, cuya naturaleza está íntimamente ligada a la protección o tutela de derechos y en estos casos las medidas pueden parecerse a la decisión que se busca con la sentencia, por cuanto su objetivo es impedir la amenaza o violación de derechos legales o constitucionales.

Ahora bien, dentro de las medidas cautelares existen las medidas innominadas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, las cuales son un tipo de medidas cautelares ya que requieren para su decreto por parte del Juez, la comprobación de los extremos de Ley consagrados en el artículo 585 ejusdem, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, anteriormente mencionados.

Estas Medidas Cautelares Innominadas pueden ser clasificadas en dos tipos: las que aseguran un derecho inalienable y las que aseguran un derecho patrimonial. Entre las primeras se encuentran todas las que pretenden amparar derechos individuales, sociales o políticos. El primer grupo de estas medidas al asegurar un derecho inalienable se asemeja notoriamente a las medidas decretadas en las acciones de amparo constitucional en lo que se refiere a la protección de los derechos individuales, sociales o políticos consagrados constitucionalmente.

Siendo que éstas medidas se encuentran marcadamente relacionadas con las medidas decretadas en las acciones de amparo constitucional, corresponde estudiar su naturaleza a los fines de determinar si las mismas se encuadran dentro de las medidas dictadas en materia de acción de protección en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

4. Las medidas innominadas en las acciones de amparo constitucional

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia ha hecho distingo en cuanto a los requisitos exigibles en los amparos cautelares, cuando se solicita una medida conjuntamente con otro procedimiento, generalmente en la vía de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares u generales, a los fines de impedir los efectos de dichas actos, cuando éstos violen derechos fundamentales mientras se decide lo relativo a su nulidad.

A tal efecto la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), la Sala Político-Administrativa, del Máximo Tribunal de la República estableció lo siguiente con relación a éste tipo de medida cautelar de amparo constitucional:

(...)

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

(...)

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la...

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