Tipos de modificaciones.
| Autor | Fernado Gómez de Lara |
| Páginas | 168-179 |
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Existe la falsa idea de que los contratos administrativos producto de algún procedimiento de contratación al amparo de la LAASSP y su Reglamento, no pueden ser modificados. Todo lo contrario, la normatividad en comento, prevé diversos tipos de modificaciones a estos acuerdos de voluntades, así como una serie de requisitos para efectuarlas.
Así pues, de conformidad con lo dispuesto en la normatividad antes mencionada, el acuerdo de voluntades originalmente signado puede ser modificado en la medida que, en cada caso, se cumplan los requisitos exigidos para cada hipótesis. Analicemos una a una estas siete posibilidades508:
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Incremento al monto del contrato o de las cantidades de bienes, arrendamientos y servicios. La dependencia o entidad, bajo su responsabilidad y por razones fundadas y explícitas, puede, sin excepción, modificar cualquier contrato suscrito bajo los términos de la LAASSP y su Reglamento, en la medida que requiera contar con más bienes o servicios de los ya contratados al proveedor en el acuerdo de voluntades que se pretende ampliar y tenga presupuesto aprobado y disponible para ello.
En efecto, de conformidad con el primer párrafo del artículo 52 de la LAASSP, los entes públicos pueden acordar con su proveedor, modificar el contrato incrementando, ya sea, el monto del mismo, o la cantidad o volumen de bienes, arrendamientos o servicios establecidos originalmente en ese acuerdo de voluntades. Por lo tanto la dependencia o entidad puede decidir si incrementa el monto del contrato o la cantidad o volumen de bienes o servicios, dependiendo de que le convenga más, pues hay ocasiones en que resulta diferente ampliar un aspecto que otro.
Las dependencias y entidades podrán acordar el incremento del monto, cantidad o volumen, previsto en sus contratos vigentes, siempre que las modificaciones no rebasen, en conjunto, el veinte por ciento de dichos conceptos. Por lo tanto el ente público puede hacer tantos convenios modificatorios como necesite, pero la suma de todos ellos, por ningún concepto puede rebasar el porcentaje antes mencionado. Esto también es aplicable a los contratos plurianuales.509
Cuando el contrato contempla dos o más partidas, el porcentaje del veinte por ciento máximo que es factible incrementar, se debe aplicar para cada una de ellas.510 Por lo tanto, no es procedente hacer una modificación por el total del monto del contrato si no se van a incrementar todas las partidas que lo conforman.511
Esta modificación para incrementar el monto del contrato o las cantidades o volumen de bienes, arrendamientos y servicios, no puede variar las condiciones contractuales existentes en el contrato original. Por lo tanto, el precio de los bienes o servicios a pagar a raíz del incremento,
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debe ser el mismo que se pactó si éste se determinó que fuera fijo512; si en el contrato se estableció una formula o mecanismo de ajuste, el precio que se debe poner en el convenio modificatorio deberá ser el que corresponda a la última actualización o ajuste.513 Cabe la posibilidad de que permanezca sin modificación alguna la cláusula del contrato original que contempla la fórmula o mecanismo de ajuste, o bien se establezca como precio fijo de los bienes o servicios incrementados con motivo del convenio modificatorio, el último precio ajustado.514
Las cantidades a ampliar que se soliciten al proveedor, en principio las deberá entregar o prestar en el plazo originalmente establecido en el contrato, o sea, durante la vigencia originalmente prevista,515 a menos que el área contratante considere conveniente modificar también la vigencia del contrato para otorgar un plazo como el existente originalmente, para que pueda cumplir con su nueva obligación de entregar los bienes o prestar los servicios.516
Cuando se trata de contratos plurianuales, el porcentaje a partir del cual se debe considerar o calcular este tipo de incremento es el correspondiente a la suma de todos los ejercicios fiscales involucrados, esto es, el monto total materia del mismo. En efecto, el primer párrafo del artículo 52 de la LAASSP establece puntualmente que las modificaciones al contrato no pueden rebasar el porcentaje en cuestión, "del monto o cantidad de conceptos o volúmenes establecidos originalmente en los mismos", y el monto y cantidades a las que se refiere esta norma sólo son unos, los totales. Por lo tanto, los montos que para cada ejercicio fiscal se deben mencionar en el contrato517, en nada limitan este tipo de incrementos, pues en la medida que estos se justifiquen, se pueden hacer en cualquier momento durante la vigencia del contrato y por el porcentaje que se requiera siempre y cuando, como ya se mencionó antes, no se rebase este famoso veinte por ciento del total original.
Por último cabe decir que de conformidad con el artículo 94 último párrafo del RLAASSP, no se considerará como modificación al monto total del contrato, el ajuste que se efectúe al hacer efectivo a un proveedor el descuento por pronto pago que se aplique a la o las facturas que presente.518
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Por cancelación de partidas o parte de ellas. Cuando el proveedor demuestra ante el ente público convocante "la existencia de causas justificadas que les impidan cumplir con la entrega total de los bienes conforme a las cantidades pactadas en los contratos, las dependencias y entidades podrán modificarlos mediante la cancelación de partidas o parte de las cantidades
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originalmente estipuladas, siempre y cuando no rebase el diez por ciento del importe total del contrato respectivo."519
Toda vez que en la LAASSP no existe la rescisión parcial del contrato, esta norma y el RLAASSP520 prevén la posibilidad de modificar el contrato cuando el proveedor demuestre la existencia de causas justificadas que le impidan cumplir con la entrega total o parcial, de una o varias partidas, de bienes o prestación de algún servicio contratado. En estos casos la dependencia o entidad, si acepta hacer esta reducción, por ser esto posible o conveniente para el ente público, o incluso si considera procedente la cancelación de la o las partidas o cantidades originalmente adjudicadas, las cuales definitivamente no entregará el proveedor, previa notificación al mismo, ésta podrá hacer un convenio modificatorio para ajustar a la baja esas cantidades, siempre y cuando esta reducción o reducciones no superen en total el diez por ciento del monto total del contrato.
Cabe decir que de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 100 del RLAASSP, en estos casos de cancelación se deberá aplicar la pena convencional máxima que corresponda a la falta de entrega o prestación con atraso de los bienes o servicios, respectivamente.
Las causas o razones que motivan y explican la modificación deberán quedar expresadas en el propio convenio que se formula para el caso. Esta reducción no debe confundirse con la prevista en el artículo 56 del RLAASSP pues esta última se aplica al momento de la evaluación y por razones de insuficiencia presupuestal, ésta es por la imposibilidad del proveedor de entregar los bienes o prestar los servicios ya contratados. 521
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Al clausulado. El último párrafo del artículo 52 de la LAASSP establece que no es posible modificar el clausulado de los contratos en la medida que esto "implique otorgar condiciones más ventajosas a un proveedor comparadas con las establecidas originalmente"; ahora bien, la Unidad de Normatividad de Contrataciones Públicas de la SFP,522 en diversas ocasiones ha interpretado a contrario sensu el párrafo en comento, y ha emitido un buen número de respuestas manifestando que es factible hacer cambios al clausulado de los contratos cuando se acredite fehacientemente que se cumplen dos aspectos a saber: i) que la modificación al clausulado no otorga ventaja alguna al proveedor con respecto a las condiciones u obligaciones establecidas originalmente, o sea, desde lo previsto en la convocatoria a la licitación y aclaraciones resultantes de la o las juntas de aclaraciones y ii) a la vez el cambio constituya un beneficio para el ente público y por lo tanto para el interés común.
De esta forma es factible realizar modificaciones al contrato que representen una mejora del bien adquirido o arrendado o redunde en la prestación del servicio y además esto favorezca al ente público contratante; lo cual puede suceder por innovaciones tecnológicas o cambios de un bien por otro de la misma especie o naturaleza de mayor capacidad, durabilidad o eficiencia, siempre y cuando sea aceptado por la dependencia o entidad, por representar un beneficio o redunde en algún aspecto positivo o de mejora, no se altere o modifique el precio originalmente ofertado y por ende no se favorezca con la modificación al proveedor.
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Otro supuesto en el cual es factible modificar el clausulado en los términos antes mencionados es cuando la dependencia o entidad, en lugar de iniciar la rescisión de un contrato de prestación de servicios, cambia las condiciones originalmente previstas en el acuerdo de voluntades, tanto en los términos previstos en el último párrafo del artículo 52 de la LAASSP, como en lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 92 del RLAASSP, modificación que se analiza de manera independiente en el inciso f) de este capítulo.
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Al plazo o vigencia. Este aspecto cabe la posibilidad que se modifique como consecuencia de otra razón o bien, que se haga de manera exclusiva , es decir, que exista una razón para mover el plazo de entrega de bienes o prestación del servicio y/0 con ello la vigencia del contrato relacionado con la ampliación de las cantidades o montos originalmente contratados, o bien a causa de que se presente una de las causas previstas en la norma para permitir que sólo se modifique estos aspectos temporales sin que medie alguna otra modificación al contrato. Por lo tanto, d ependiendo de las anteriores circunstancias, existen varias hipótesis que analizaremos a continuación.
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Tiempo o plazo máximo...
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