El tipo penal de fraude informático
| Autor | Javier Gómez Cervantes |
| Cargo | Juez para Adolescentes del Distrito Judicial de Guanajuato. Maestro en Impartición de Justicia Penal por la Universidad Iberoamericana León |
| Páginas | 2-21 |
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El progreso cada día más importante de la tecnología permite hoy procesar y poner a disposición de la sociedad una cantidad creciente de información relativa a las más diversas esferas del conocimiento humano, en lo científico, en lo técnico, en lo profesional y en lo personal. Tales avances tecnológicos y el empleo de los mismos para hacerse ilícitamente del patrimonio a través de clonación de tarjetas bancarias, vulneración y alteración de los sistemas de cómputo para recibir servicios y transferencias electrónicas de fondos mediante manipulación de programas, afectación de los cajeros automáticos, entre otras, son conductas que están teniendo verificativo en todas partes del mundo. Esta situación ha llevado a los juzgadores de todas las latitudes a revalorar los tipos penales existentes, a efecto de determinar en cuál tipo penal encuadra determinada conducta relacionada con los avances tecnológicos informáticos, o si en su caso la misma es atípica, por muy aberrante que parezca.
Desde este momento es preciso advertir que no se propugna por una redacción casuística de los tipos penales ni mucho menos por una inflación legislativa en esta materia; por el contrario, se estima conveniente que solo existan los tipos penales estrictamente necesarios que con una adecuada interpretación llevarán al juzgador a una adecuada solución de cada asunto, sin embargo, tal interpretación tendrá un prudente límite, a efecto de no ser extensiva ni rayar en la analogía, terminantemente prohibida en malam partem por nuestra Constitución, de tal suerte que las modificaciones al texto legal penal deberán hacerse solamente en aquellos casos indispensables para evitar impunidad por atipicidad.
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El presente estudio no pretende en forma alguna debatir las cuestiones relativas a las diversas teorías que establecen el concepto de delito y de tipo penal, debido a su complejidad. Sin embargo, es imprescindible, dada su importancia, aludir al principio de legalidad inherente al Estado Mexicano, que a su vez da sustento a otras cuatro garantías individuales de carácter procesal, dentro de la cual se encuentra la garantía criminal nullum crime sine lege, que establece que una conducta sólo puede considerarse delictiva cuando esté descrita como tal en una ley penal anterior a su comisión.1
El tipo penal cumple así una función garantista, de manera que nadie puede ser sancionado penalmente si la conducta no se encuentra prevista como delictiva en un ordenamiento vigente con anterioridad al hecho. Como bien lo expone Enrique Díaz Aranda,2 la función de la conducta típica consiste en que cuando el legislador penal identifica los bienes fundamentales para la sociedad y considera que ciertas conductas son perjudiciales para la misma, realiza un ejercicio de abstracción para crear tipos penales.
Estos tipos penales, precisa dicho tratadista, se conforman por uno o varios artículos contenidos en una o varias leyes penales, que son construcciones lingüísticas conformadas por oraciones que describen las
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constantes genéricas de un hecho para ser considerado como prohibido y la sanción a imponer a quien la realice.
En este sentido, Ferrajoli establece que el principio de legalidad se identifica en un primer sentido con la reserva relativa de la ley, entendiendo ley en el sentido formal del acto o mandato legislativo y se limita a prescribir la sujeción del juez a las leyes vigentes, cualquiera que sea la formulación de sus contenidos, en la calificación de jurídica de los hechos juzgados. En un segundo sentido, se identifica con la reserva absoluta de la ley, proscribiendo que tal contenido esté formado por supuestos típicos de significado unívoco y preciso. 3
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la garantía de seguridad jurídica de exacta aplicación de la ley no se limita a constreñir a la autoridad judicial a abstenerse de imponer por analogía o mayoría de razón pena alguna que no esté decretada por una ley aplicable al hecho delictivo, sino que obliga al legislador al expedir las normas de carácter penal, señale las conductas típicas y penas aplicables con tal precisión que evite un estado de incertidumbre jurídica al gobernado y una actuación arbitraria del juzgador, de tal suerte que la ley penal debe estar concebida en forma tal que los términos mediante los cuales especifica los delitos o las penas sean claros, precisos y exactos, evitando que la autoridad aplicadora incurra en confusión, en demérito de la defensa del
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procesado. 4 El máximo Tribunal de nuestro país también ha sostenido que la analogía opera jurídicamente cuando existe falta expresa de una norma aplicable al supuesto concreto e igualdad esencial de los hechos; hay analogía cuando existe una relación entre un caso previsto expresamente en una norma y otro no comprendido en ésta, pero que por guardar similitud con aquél, puede recibir el mismo tratamiento jurídico.5
Etimológicamente, la palabra cibernética deriva de la voz griega kybernetes "piloto" y kybernes, como concepto referido al arte de gobernar. Según la definición de la Real Academia Española de la Lengua, cibernética es "Estudio de las analogías entre los sistemas de control y comunicación de los seres vivos y los de las máquinas; y en particular, el de las aplicaciones de los mecanismos de regulación biológica a la tecnología".6
Cibernética es, pues, la ciencia de la comunicación y el control.7 La palabra informática es un neologismo que se deriva de los vocablos información y automatización sugerido por Phillipe Dreyfus en 1962. En sentido general puede definirse la informática como un conjunto de técnicas destinadas al
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tratamiento lógico y automatizado de la información para una adecuada toma de decisiones.
A nivel doctrinal no existe una definición uniforme de delito informático, de manera que un sector considera que los delitos informáticos, como tales, no existen. Argumentan que sólo son delitos normales que en lo único que se pueden diferenciar, de otro delito cualquiera, es en las herramientas empleadas o en los objetos sobre los que se producen. Para otros, existen muchos delitos que difícilmente pueden quedar definidos bajo los tipos penales de la mayoría de los ordenamientos actuales y por consecuencia, éstos se tendrán que adaptar o redactar acorde a los nuevos tiempos, con el afán de evitar impunidad de conductas transgresoras del orden social que ameritan un reproche de naturaleza penal.
Los autores chilenos Magliona Markovicth y López Medel 8 señalan que para poder limitar el fenómeno de las acciones delictuales que guardan relación con la informática, es preferible optar por una denominación genérica, flexible, como sería "delincuencia informática o criminalidad informática", sin circunscribirse a términos rígidos como sería por ejemplo el concepto de delito informático, porque la palabra delito tiene un significado preciso en el derecho penal, que no permite incluir conductas que ya se encuentren tipificadas.
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Sobre el particular, Argibay Molina9 señala que "delitos informáticos" son todas aquellas conductas ilícitas susceptibles de ser sancionadas por el derecho penal, que hacen uso indebido de cualquier medio Informático. El delito Informático implica actividades criminales que en un primer momento los países han tratado de encuadrar en figuras típicas de carácter tradicional, tales como robo, fraudes, falsificaciones, perjuicios, estafa, sabotaje, etc.; sin embargo, debe destacarse que el uso indebido de las computadoras es lo que ha propiciado la necesidad de regulación por parte del derecho.
De lo anterior, se sigue que el concepto de delito informático es aquél en que la información contenida en el sistema informático resulta vulnerada, pues cuando se utilicen los sistemas informáticos para actualizar cualquiera de las demás figuras ya previstas por la legislación, es evidente que en cada supuesto el bien jurídico tutelado dependerá a la naturaleza de la infracción cometida.
Los tipos penales de despojo, extorsión y daños, en los que se tutela el patrimonio, no son materia del presente análisis, en virtud de que el primero recae sobre inmuebles y difícilmente podría obtenerse un bien de esta naturaleza mediante vulneraciones informáticas; la extorsión puede verificarse por cualquier medio, incluso informático, pero ello entrañaría simplemente una forma novedosa
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de comisión delictiva. Sucede lo mismo con el delito de daños, por ejemplo, cuando se transmiten virus a través de las computadoras y causan perjuicios a los sistemas...
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