Bioética y derecho: Biojuridización

AutorLaura A. Albarellos González
Páginas43-77
CAPÍTULO II
BIOÉTICA Y DERECHO:
BIOJURIDIZACIÓN
Las cuestiones bioéticas requieren, necesariamente, de una
adecuada respuesta legal, de manera tal que, el denominado
“bioderecho” importa una institucionalización jurídica de la
bioética.31
De esta manera, la ética médica ha tenido que encontrar
respuestas a los progresos en su rama, como así a las nuevas
expectativas para los seres humanos que han cambiado, nota-
blemente, las relaciones sociales, de las que son parte tanto las
ciencias que analizamos como también —y dentro del marco
de las ciencias sociales— el derecho, que objetiviza conductas
intersubjetivas y su concreta interrelación.
Una cuestión importantísima a tener en cuenta desde el
ámbito jurídico, es la aceptación de la realidad que hace que el
mero establecimiento de deberes no trasunte en la fundamenta-
ción ética y su inserción no garantiza su realización concreta.
Así, tal y como lo plantea Teodora Zamudio,32 la bioética ha
demostrado ser el método de reflexión —a nivel fundamenta-
ción y de procedimiento— que sirve para dar respuestas a pro-
blemas éticos que se han suscitado en las ciencias de la vida,
donde se da la discusión y el debate acerca de la necesidad de
explicitar una nueva moral que convenga a los nuevos desarro-
llos científicos y a los nuevos intereses sociales.
El problema bioético, plantea hoy dos grandes desafíos:
43
31 Tal y como lo plantea: MAINETTI, J., Bioética Sistemática, Quirón, La
Plata, Argentina, 1991, p. 17.
32 ZAMUDIO, Teodora, Conclusiones del III Congreso de Filosofía “Panora-
ma Actual de la Bioética”, Gijón, España, 2 de julio de 1998.
Por un lado, su fundamentación y por el otro, su validación
jurídica.
Sabido es que la ética, por sí sola, no ofrece seguridad jurí-
dica, fin propio del derecho. Esta carencia hace que se requie-
ran de normas legales claras que indiquen el cuándo y el cómo
proceder, de modo genérico. No por ello debe considerase que
la norma jurídica es un imperativo de aplicación automática ni
de ética blindada, puesto que los valores a los que la norma
está llamada a defender —justicia, solidaridad, equidad, orden,
paz y seguridad común— superan muchas veces en los casos
concretos, la denominada ética mínima. Razón por la cual, la
aplicación jurídica al caso concreto revela vicisitudes propias
que el juzgador debe desentrañar a la hora del análisis al que
está llamado.
Podría decirse que la ética jurídicamente contenida de la
que hablamos, sería un piso fundamental, pero no ineludible a
la luz de otros valores que se encuentren en juego para el caso
concreto, ya que la ética ha demostrado, con el correr de los
años —y vaya que la tecnificación de las ciencias biomédicas
lo han probado— ser un concepto altamente cambiante en ge-
neral y, aún más, en el análisis de los casos específicos.
No por lo dicho ha de pensarse que la ética quedará defini-
tivamente relegada. No debe perderse el norte de que los prin-
cipios generales del derecho encuentran su nacimiento en la
creación democrática, la que se sustenta en principios éticos
socialmente aceptados por el sistema en que el derecho mismo
encuentra su cuna y razón de ser. Es decir que, los mismos va-
lores que podrían “desplazar” a la ética mínima, se encuentran
imbuidos de contenido ético que hacen a la creación axiológica
misma. Por tanto, la ética aún en las cuestiones puntualmente
concretas, jamás desaparecerá, sino que se tomará la ética pro-
pia de la problemática suscitada.
Todo lo expresado no intenta decir que deba descartarse la
denominada “ética discursiva”, en tanto ella misma es el pilar
del diálogo y la discusión valorativa. De esta manera, la ética
“dialógica” es un instrumento utilísimo a la hora decisional, in-
cluyendo el momento del paciente en el consentimiento infor-
mado. Pero de allí a intentar fundamentar alguna ética, par-
tiendo del a priori de la comunicación y como consecuencia
suya la búsqueda y aceptación del acuerdo, erigido en fuente
normativa, realmente hay un trecho considerable.
44 BIOÉTICA CON TRAZOS JURÍDICOS
Los principios bioéticos resultan receptados, aunque con su
impronta propia, por el Derecho. El principio de beneficencia,
por ejemplo, se encuentra inserto en la Constitución Nacional;
también el derecho a la preservación de la salud —presente y
de generaciones futuras, compromiso altamente contraído por
el gobierno de esta Nación—. La cuestión se repite en los ins-
trumentos internacionales de los cuales esta federación es fir-
mante, como la Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, el Pacto Internacional de Derecho Económicos, Socia-
les y Culturales, la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos —conocida como el Pacto de San José de Costa
Rica—, la Convención Internacional de los Derechos del Niño,
la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discrimi-
nación de la Mujer, etc.
Por otro lado, dada la razón del principio de centralidad de
las personas, se determina una simbiosis jurídico/público/pri-
vada que determina la existencia de un denominado “derecho
civil constitucional”,33 lo que desdibuja las antes sostenidas
fronteras entre derecho público y privado, conjugándose así di-
chas normas en pos de la formación de una protección integral
determinada por el derecho a la salud, siendo tal normatividad
una directriz fundamental en la construcción de los derechos
supranacionales a nivel internacional.
En una misma directriz de ideas jurídicas, claro está que
para que hablemos de “mínimos morales” y hacer mérito de la
improcedencia o no de las jerarquizaciones procedimientales a
priori de los principios bioéticos, es necesario tener presente el
rango jurídico efectivo de los mismos, que puede ser muy dis-
tinto al que se les designe de modo abstracto. Un ejemplo de lo
que sostengo, estaría dado por lo que analiza Manuel Atienza
en relación a la conexión dada por Gracia de principios bioéti-
cos con el derecho, porque entiende que ese entrelace podría
ser válido en sistemas jurídicos que responden a un Estado
Liberal, pero la cuestión en los Estados Democráticos, en los
que los valores sustanciales son, entre otros, el de bienestar y
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33 Al respecto ver KAUFT, Alfredo, Derecho de los Pacientes, Abeledo Pe-
rrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

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