Tesis para una teoría pura del delito y de las sanciones
| Autor | Jorge Ojeda Velázquez |
| Páginas | 301-326 |
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JAMÁS COMO hoy, nunca como en estos últimos cincuenta años, des-pués que los tiempos han visto nacer y morir al inalismo welzeniano, la teoría del delito había aparecido tenazmente cerrada, en un aisla-miento tan espléndido como absurdo, extraña a su misma esencia y a su realidad, a esa realidad que hace que nuevos valores jurídicos vayan surgiendo, otros se mantengan inalterables y algunos desapa-rezcan.
Últimamente, la teoría del delito se ha visto estancada. Parece que el penalista no tiene nada que agregar en este campo y sólo consagra sus esfuerzos a repetir mecánicamente lo que los "grandes" han dicho, o bien se dedica a hacer tímidas críticas a los venerados "maestros italianos o alemanes", ellos impotentes también de hacer lorecer aquellos árboles de la ciencia penalista, de cuyas ramas en un tiempo brotaban hermosos postulados, merced a la irrigación constante que sobre ellos vertían cariñosamente sus teóricos.
La razón profunda de este impasse, de este taedium scientiae, la encontramos tal vez en la convicción estática de aquellos maestros que creen, sin duda en plena y buena fe, haber dicho la última palabra sobre los problemas del derecho penal, y en el sopor cientíico de todos aquellos que "están convencidos de que, en nuestra disciplina, las cuestiones esenciales desde hace tiempo ya tienen sus soluciones deinitivas".1
Dentro de este capítulo nos proponemos reabrir la discusión dentro de la dogmática jurídico-penal y lanzar una tesis para una teoría pura
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del delito que, sin desconocer los avances teóricos legados a nosotros por los clásicos del derecho penal, reubique ciertos conceptos bajo una nueva metodología de estudio para lograr una nueva visión de la teoría del delito que, en suma, pone en entredicho su antigua concepción y construcción, y se basa en elementos y en un universo conceptual netamente general, abstracto y permanente, a diferencia de la actual, que hace una mezcla de conceptos abstractos y concretos.
En efecto, es necesario en primer lugar hacer una separación neta entre delito y teoría del delito. El delito es un hecho y, como tal, es un concepto particular, concreto y temporal que se integra con elementos fácticos adecuados a un tipo de norma penal y a un especíico grado de culpabilidad de un sujeto. En cambio, la teoría del delito, que es un capítulo de estudio de la ciencia penal, además de cumplir con los requisitos asignados a toda ciencia, como lo es la universalidad y vali-dez de la misma, estudia al delito desde un campo particular de trabajo que abarca la generalidad, la abstracción y la permanencia del mismo. Es general, porque sus conceptos se aplican a todos los delitos, sin excepción; es abstracta, porque no se refiere a un caso concreto, sino a todos los que se puedan realizar durante su vigencia; y permanente, porque subsiste a pesar de su violación o no violación.
He aquí dos visiones diferentes para manejar al delito: el general y abstracto, por una parte, y el particular y concreto por la otra. He aquí dos metodologías diferentes para estudiar un único ente jurídico: el ilícito penal.
Quien analice hoy un argumento cualquiera en el campo del dere-cho penal, se encontrará frente a una cuestión preliminar: la metodología que se debe emplear. El problema metodológico es, así pues, el problema dominante que nos ayudará no sólo a superar las barreras y etiquetas denigrantes que surgen en las apasionadas y no siempre serenas disputas personales, cuando éstas se apartan del análisis ob-jetivo del discurso dado por el expositor, sino también a deducir las conclusiones obtenidas del mismo, sean éstas correctas o incorrectas.
En las apuntadas consideraciones, afirmamos que en el estudio de la teoría del delito ha existido una vieja y errada concepción metodo-lógica.
Desde la antigua discusión centrada en la conveniencia o inconveniencia de adoptar una concepción unitaria o analítica del delito, ya se dejaban entrever diferentes opiniones y soluciones, según la
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diversidad del ambiente político y cultural en que el cientíico vivía y actuaba.
En la concepción unitaria del delito, éste se presenta como una entidad que no se deja escindir en elementos diversos, que no se deja, para usar la expresión de mi maestro Bettiol,2"cortar en rebanadas". Bajo esta visión, el delito es un todo orgánicamente homogéneo, es irreduc-tible en su esencia, es un acto contrario a derecho que precisamente, al obrar contra ius, no puede concernir a sus componentes en particular, sino a toda la unidad.3En cambio, en el método analítico, el delito se presenta como una suma de elementos, de aspectos distintos entre sí; se presenta como una serie de fragmentos separados que cobran vida únicamente cuando éstos se suman. Visión atomicista parcial y fragmentaria, en la cual "el delito se degrada a una suma de elementos dispares y heterogéneos".4La doctrina5 ha profundizado mucho en el estudio analítico del de-lito, pero su orientación metodológica ha caído en graves exageraciones que han creado abstracciones que no favorecen la claridad de las ideas y se pierden en sutilezas. La exageración del procedimiento analítico, además, ha llevado no sólo a fragmentar el delito en varias par-tes, sino también a considerar a cada una de éstas como una entidad independiente, como un quid dotado de vida autónoma, de manera que el delito se ha reconocido como una suma de elementos dispares y heterogéneos, en la que ciertos elementos que pertenecen al mundo de lo abstracto se combinan con otros elementos que pertenecen al mun-do de lo concreto hasta llegar a formar una "ensalada navideña penal".
La concepción analítica del delito ha dado lugar a diferentes teorías que toman esencialmente en cuenta siete elementos que en él han observado sus respectivos apologistas. Hasta la época actual, éstas se han mantenido en sus respectivos países de origen más o menos inalterables, sin modiicación alguna, salvo honrosas excepciones hechas por dos maestros mexicanos de la Universidad Nacional: Olga Islas y Elpidio Ramírez,6que dan al sistema de derecho penal, y en particular
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al tipo penal, una arquitectura matemática y una estructura lógica digna de ser vista con simpatía.
La doctrina clásica italiana elaboró con rigor lógico y claridad ad-mirable una teoría bipartita del delito que se basa en la distinción entre elementos objetivos y subjetivos; es decir, entre la fuerza física y la fuerza moral, para utilizar la terminología puesta en boga por Carrara.
En esta bipartición o dicotomía, que dominó hasta tiempos muy recientes el panorama penal italiano y que preclaros penalistas como Manzini,7 Florian,8 Paoli,9 Ranieri,10 Antolisei,11 Pisapia,12 y Nuvolone13 todavía siguen adoptando, el elemento objetivo está constituido por la conducta o hecho, el evento o resultado y la relación de causali-dad que debe existir entre este último y aquélla. Sin embargo, con ello no se agota el estudio del elemento objetivo, según la doctrina italia-na, porque para la existencia del delito, además de la presencia de los elementos indicados y que por lo general constituyen la "fattispecie criminosa", es necesaria la ausencia de causas de justiicación, cono-cidas por ellos como elementos negativos del hecho o causas objetivas de exclusión del delito. En cambio, el otro elemento, el subjetivo, no revela más que la conciencia y voluntad con que se comete el hecho; este elemento está constituido por el grado de culpa con que obra el autor del mismo y, en consecuencia, en su aspecto negativo se estudian las causas que eliminan el nexo psíquico, es decir, aquel requisito que excluye tanto el dolo como la culpa, a saber: la hipnosis, el sonambu-lismo, la fuerza mayor, la vis (del latín fuerza) absoluta y el error, en general.
Para la teoría tripartita del delito, surgida en Alemania a través de las obras de Beling,14el delito se compone de tres elementos que re-
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presentan los tres grandes capítulos de la teoría tradicional del delito, a saber:
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El hecho típico (Tatbestand), entendido restrictivamente como hecho material, que abarca en sí a los clásicos requisitos objetivos (conducta, evento y causalidad).
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La antijuridicidad objetiva (Rechtswdrigkett), con la cual se pretende designar a la contrariedad del hecho material con el ordenamiento jurídico.
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La culpabilidad (Schuld), es decir, la voluntad reprochable en sus dos formas, de dolo y de culpa.
Desde el punto de vista sistemático, la concepción tripartita tradujo la exigencia de introducir, al lado del hecho material o de la conducta formal y la culpabilidad, un tercer elemento: la antijuridicidad formal, la cual vino a dar a la sistematización dogmática un lugar distinto al elemento negativo del mismo, constituido por la ausencia de causas que justiicaran al hecho antijurídico.
En Alemania siguen esta misma tripartición, entre otros, Graf Zu Dohna,15Mezger16 y Welzel,17 quienes integran al delito con tres elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, aunque con diferen-tes concepciones.
En Italia, esta integración tripartita encuentra su antecedente más remoto en Carrara,18quien expresaba que "el delito es un ente jurídico que para existir necesita de ciertos elementos materiales y de ciertos elementos morales, cuyo conjunto constituye su unidad". Sin embar-go, lo que completa su esencia es la contradicción de esos elementos con la ley jurídica, y cuya contradicción no es más que la antijuridicidad de la que ya hemos hablado.
A partir de 1930, este sistema, que como se ha dicho presenta la no-vedad de introducir la antijuridicidad como tercer elemento del delito, fue cobrando una importancia siempre creciente aun entre insignes
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maestros italianos como Delitala,19 Maggiore,20 Petrocelli,21 Frosali...
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