Tentativa y resolución-al-hecho: una reconstrucción desde la filosofía de la acción
| Autor | Juan Pablo Mañalich R. |
| Cargo | Universidad de Chile, Chile, jpmanalich@derecho.uchile.cl |
| Páginas | 29-64 |
Isonomía • Núm. 51 • 2019 • DOI:10.5347/isonomia.v0i51.225 • [29]
Tentativa y resolución-al-hecho
Una reconstrucción desde la filosofía de la acción
Attempt and Deed-resolution
A Reconstruction from the Philosophy of Action
Juan Pablo Mañalich R.
Universidad de Chile, Chile
jpmanalich@derecho.uchile.cl
Resumen: El trabajo ofrece una reconstrucción de aquello que la dogmática del derecho
penal denomina una “tentativa inacabada”, cuya estructura es analizada a partir de premisas
obtenidas de la losofía de la acción. El argumento se centra en demostrar por qué y cómo
la así llamada “resolución-al-hecho”, en cuanto presupuesto de tal forma de tentativa, ha de
ser caracterizada como una intención previa, a través de cuya formación el agente adquiere
el compromiso práctico de ejecutar u omitir una acción de cierta índole. El objetivo así
perseguido consiste en identicar las condiciones de las cuales depende que una tentativa
inacabada pueda ser constitutiva de un quebrantamiento de la misma norma quebrantada por
el autor del respectivo delito consumado.
Palabras clave: tentativa inacabada, intención previa, compromiso práctico, teoría de las
normas.
Abstract: e paper offers a reconstruction of what criminal law scholarship calls an
“incomplete attempt”, the structure of which is analyzed upon premises obtained from the
philosophy of action. e argument focuses on demonstrating why and how the so-called
“deed-resolution”, taken as a requirement of such form of attempt, is to be characterized as a
prior intention, through the formation of which the agent acquires the practical commitment
of performing or omitting an action of a certain kind. e aim so pursued is to identify the
conditions upon which an incomplete attempt may be constitutive of a violation of the same
norm violated by the perpetrator of the corresponding consummated offense.
Keywords: incomplete attempt, prior intention, practical commitment, theory of norms.
Juan Pablo Mañalich R. DOI:10.5347/isonomia.v0i51.225
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I. Introducción: la anomalía de la tentativa inacabada
La forma de punibilidad especicada a través de la noción de tentativa de delito
se distingue por el hecho de que el comportamiento constitutivo de la tentativa
resulta imputable bajo una descripción que determina su falta de antinormatividad
bajo la norma cuyo quebrantamiento se identica c on esa misma tentativa. Que
no hay contradicción alguna en la caracterización de toda tentativa de delito
como el quebrantamiento de una norma de prohibición o de requerimiento a
través de un comportamiento que, se gún la descripción bajo la cual este es
imputado, no resulta ser antinormativo bajo esa misma norma, se explica por el
hecho de que la antinormatividad de un comportamiento tiene el estatus de una
propiedad superveniente respecto de algún conjunto de propiedades basales. Un
comportamiento cualquiera resulta antinormativo bajo una determinada norma si y
solo si ese c omportamiento satisface la descripción que especica aquellas propiedades
basales –ya sean positivas o neg ativas– que cuentan, entonces, como “fundantes-
de-antinormativad” (Mañalich, 2017a, pp. 463 ss.). En terminología dogmática, lo
anterior signica que un comportamiento imputable a título de tentativa queda
especicado por una descripción bajo la cual ese comportamiento no se corresponde
con una instancia de realización antijurídica del respectivo tipo-de-delito.
Que un comportamiento que no resulta antinormativo bajo la norma respectiva
pueda, no obstante, resultar imputable a una persona como quebrantamiento de esa
misma norma, se explica por la irreductible incertidumbre que dene la situación del
destinatario de la norma acerca de si la acción que se encuentra en posición de omitir o
ejecutar llegará a satisfacer, ex post, la descripción bajo la cual esa acción ejemplicaría
el tipo de acción sometido al op erador de la prohibición o el requerimiento, según
corresponda. Esto quiere decir que la falibilidad epistémica que dene la situación
en la que se encuentra, ex ante, el destinatario de la norma determina que, con
arreglo a la creencia predictiva que este puede formarse en cuanto a las propiedades
basales que habría de llegar a exhibir su comportamiento, la norma en cuestión pueda
fundamentar el concreto deber –esto es, la ne cesidad práctica– de que aquel omita o
ejecute una acción particular, sin que el comportamiento a través del cual tenga lugar
la eventual infracción de ese deber necesariamente haya de resultar antinormativo. En
esto consiste el hecho de que mientras la c onstatación de la antinormatividad de un
comportamiento tiene la forma lóg ica de un juicio deductivo, la fundamentación de
un deber c on base en la norma en cuestión sea inductiva (Kindhäuser, 1989, pp. 56
ss. y 59).
La falta de antinormatividad que es denitoria de toda tentativa de delito sustenta la
caracterización de esta como un quebrantamiento imperfecto de la norma respectiva.1
Tal imperfección delictiva admite ser más precisamente identicada con un décit
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de congruencia performativa entre el valor declarativo y la conguración objetiva del
comportamiento que sirve de vehículo a la declaración en cuestión (Mañalich, 2017a,
pp. 476 ss.). Un comportamiento imputable a título de delito consumado exhibe
una perfecta congruencia performativa, en razón de que la falta de reconocimiento
de la respectiva norma de prohibición o de re querimiento resulta declarada a través
de un comportamiento que consiste en la no -omisión de una acción prohibida o en
la no-eje cución de una acción requerida. Así por ejemplo, un homicidio (comisivo)
consumado es expresivo de una falta de reconocimiento de la prohibición de matar
a otro ser humano como premisa vinculante, en razón de que el comportamiento
imputable como tal consiste en la ej ecución de una acción que ha producido la
muerte de otro ser humano. En contraste con esto, un comportamiento imputable a
título de tentativa exhibe un décit de ajuste entre la declaración atribuible al autor
y la conguración objetiva del comportamiento que funge como el soporte de esa
declaración. Pues aquí el autor declara no reconocer la norma en cuestión como razón
vinculante a través de un comportamiento que no llega a exhibir las propiedades
respectivamente fundantes-de-antinormatividad. Así, como tentativa de homicidio
puede resultar imputable un comportamiento que consiste en la ejecución de una
acción no susceptible de ser descrita c omo productiva de la muerte de otro ser humano.
Esto vuelve inteligible que, estructuralmente, toda tentativa quede denida por la
existencia de una discrepancia entre la creencia predictiva que en cuanto atribuible a
su autor sustenta la imputación de su comportamiento como infracción del respectivo
deber, por un lado, y la descripción que llega a ser verdadera de su comportamiento
según la situación del mundo resultante de ese comportamiento, por otro. De ahí que
la g ramática del concepto de tentativa se encuentre internamente conectada con la
gramática del concepto de error (Mañalich, 2019, pp. 297 ss.).
Lo anterior nos deja en posición de ofrecer una presentación preliminar de la
tradicional distinción entre la s categorías de la tentativa acabada y la tentativa
inacabada.2 La caracterización recién ofrecida de la estructura de la tentativa se
adecua, sin más, a la forma de la tentativa acabada. Pues aquí se trata de una tentativa
constituida por el aprovechamiento exhaustivo de la oportunidad para eje cutar u
omitir una acción que, bajo la creencia predictiva atribuible al agente, este tendría que
haber omitido o ejecutado para adecuar su comportamiento a la norma, mostrándose
ex post f alsa esa misma creencia. En tal med ida, el décit de antinormatividad
exhibido por una tentativa acabada es enteramente reducible a lo que podríamos
denominar un décit por “falsedad de descripción”. Esto quiere decir que el décit
de antinormatividad de una tentativa acabada descansa en la sola circunstancia de
que el comportamiento imputable a ese título no llega a satisfacer la descripción que
especica el g énero delictivo asociado al quebrantamiento de la respectiva norma de
prohibición o de requerimiento.
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