Técnicas de investigación de la delincuencia organizada: perspectiva penal
| Autor | Beatriz García Sánchez |
| Cargo | Profesora Titular (i) de Derecho Penal de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid (España) desde 1998 |
| Páginas | 2-18 |
Profesora Titular (i) de Derecho Penal de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid (España) desde 1998. Con anterioridad profesora ayudante en la Universidad Complutense de Madrid. Es autora de dos monografías, una sobre la extradición y otra sobre el ámbito espacial de la ley penal, con particular análisis del principio de justicia universal. Cuenta con varios artículos sobre diversos temas de Derecho Penal y de Derecho Penal Internacional, tales como la inmigración clandestina, delitos contra el medio ambiente, crímenes de lesa humanidad... Ha sido parte de siete proyectos de investigación financiados por el Ministerio de Educación, la Comunidad de Madrid, y la propia Universidad Rey Juan Carlos. Actualmente forma parte de un Ministerio de Educación sobre cooperación judicial internacional.
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Cuando el especialista en Derecho Penal se adentra en el estudio de determinados delitos, como los que atentan contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los relativos a la prostitución o especialmente los de tráfico de drogas, además de detectar los problemas que suponen los elementos del tipo que configuran tales infracciones penales, se encuentra con uno de los grandes escollos que presenta la persecución e investigación de los sujetos que presuntamente cometen tales delitos, su impunidad. La razón de ser se encuentra en la dificultad de probar la comisión de tales infracciones: los presuntos autores actúan en grupo y se sirven de las nuevas tecnologías y de los nuevos medios económicos de los que disponemos en la actualidad. Es decir, tales delitos se enmarcan dentro del fenómeno que conocemos como delincuencia organizada.1
Este fenómeno delictivo ha sido tratado ampliamente por la doctrina, tanto penalista como procesalista, quien ha puesto de manifiesto las dificultades para desarticular las redes organizadas de cara a la prevención y persecución de los delitos que forman parte de su actividad. Dichas dificultades se agravan en la actualidad debido al fenómeno de la globalización -actuación en distintos Estados-, al entramado de dichas organizaciones, al material altamente sofisticado y a su actuación en la clandestinidad. Page 3
Ante estos obstáculos en la persecución del delito y ante el fracaso de medidas de investigación tradicionales de cara a hacer frente a este tipo de delincuencia, los ordenamientos nacionales, en los últimos veinte años sobre todo, han ido adoptando nuevas técnicas de investigación y persecución criminal para combatir determinados delitos que se consideran más eficaces para tales fines, como por ejemplo, la observación policial prolongada de la actividad de las personas sospechosas de integrar alguna organización delictiva; la utilización de las diferentes técnicas de captación y reproducción de la imagen y sonido; la permisión de la circulación y de la entrega vigilada de sustancias estupefacientes; y, especialmente, la infiltración de determinadas personas en las organizaciones criminales, lo que se conoce en el ordenamiento jurídico español como agente encubierto, regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal -introducido por Ley Orgánica 5/1999- en el artículo 282 bis .2
Ello se debe, sobre todo, a que las medidas de investigación y persecución tradicionales previstas en los ordenamientos nacionales, no podían hacer frente a este nuevo tipo de delincuencia que se sirve de los nuevos adelantos tecnológicos y de un entramado complejo a la hora de organizarse para conseguir la impunidad de sus conductas. Como ha señalado algún autor, hay que advertir que estos mecanismos enumerados anteriormente son novedosos en cuanto a su regulación expresa, pero no en lo que se refiere a su utilización, ya que los Estados vienen admitiendo el uso de tales técnicas desde hace bastante tiempo3. Incluso algunos autores han situado el origen de la institución del agente provocador en el absolutismo francés en la figura del "delator", ciudadanos que descubrían a los enemigos políticos para recibir favores del príncipe, aunque en estos casos, su actitud era pasiva y no activa como la del agente provocador o encubierto; sin embargo, de ahí se pasó al espionaje donde ya se adopta una actitud activa.4
No obstante, la proliferación de sentencias jurisprudenciales en España, que han resuelto sobre la materia, data de los últimos tiempos, en concreto de los años 70, como consecuencia del desarrollo de la delincuencia organizada Page 4 que ha hecho necesario el tener que acudir con más frecuencia a estas nuevas técnicas de investigación policial.
Parece que hay unanimidad por parte, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, en admitir la necesidad de los mecanismos o instrumentos de investigación criminal.5 entre los que se encuentra especialmente el agente encubierto, de cara a evitar la impunidad de todos los sujetos penalmente responsables de delitos que se cometen en el entramado de estas redes de delincuencia organizada. La propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1999 española reconoce "la insuficiencia de las técnicas de investigación tradicionales en la lucha contra este tipo de criminalidad organizada, que generalmente actúa en ámbitos transnacionales y con abundancia de medios conducentes a la perpetración de los delitos".
Ahora bien, en lo que ya no hay consenso es en determinar los límites precisos en los que se deben o no permitir estos mecanismos. La razón fundamental de la polémica gira en torno a una premisa: la utilización de tales mecanismos supone, en muchos casos, la vulneración de derechos fundamentales, cuando no, la comisión por parte de los sujetos encargados de la persecución delictiva de conductas tipificados en el Código Penal; es decir, los policías para perseguir, por ejemplo, el tráfico de drogas, tienen a su vez que, en algunas ocasiones, cometer delitos de tráfico de drogas. Por esto, la mayoría de la Page 5 doctrina detecta la necesidad de establecer límites a su actuación de cara a su admisión.6
En un Estado Social, Democrático y de Derecho la actuación de los poderes públicos, incluso en la persecución de los delitos más graves, debe estar presidida por el respeto de los derechos fundamentales y, ante todo, de la Constitución. De ahí que la gran polémica que gira en torno al agente encubierto y a las demás técnicas de investigación policial se centre en perfilar con precisión los límites de la actuación de dicho sujeto para que se resienta lo menos posible los derechos fundamentales de los individuos y para que su actuación se ajuste a los principios reinantes en un Estado de Derecho y a los principios del Derecho penal. Y ello es así, porque, como se ha reconocido, la figura del agente encubierto genera gravísimos problemas materiales y procesales, pues supone un medio extraordinario de investigación que quiebra la aplicación de algunos principios propios del Estado de Derecho; de ahí que se permita, a través de la regulación expresa de la figura, dicha quiebra, siempre que se cumplan determinados requisitos constitucionales.7
La infiltración de personas en una organización criminal, ocultando su identidad y su finalidad, para la investigación de los sujetos que forman parte de dicho entramado de cara a su futuro enjuiciamiento y con el fin de obtener pruebas para la investigación de los delitos, ha existido también en España desde hace tiempo, incluso antes de la regulación de esta figura por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 282 bis.8 Pero esa existencia, su admisión y construcción jurisprudencial presentaba, en mi opinión, numerosos problemas en un Estado de Derecho. En primer lugar, atentaba contra el principio de seguridad jurídica, ya que la ley no permitía dicha Page 6 vulneración de derechos fundamentales que se realizaba con la actividad policial; también las sentencias vacilaban entre su admisión sometidas a determinados límites no precisos y su no admisión; y además, la no regulación de la figura del agente encubierto planteaba para los agentes policiales numerosos problemas para afirmar su impunidad o su punibilidad por las actuaciones realizadas en dicha labor investigadora. En segundo lugar, no había una delimitación precisa de las distintas actuaciones que pueden llevar a cabo tanto los agentes policiales como los particulares en la investigación: así, se hablaba de agente provocador -pero no en el sentido de la provocación definida en el Código Penal-, de delito provocado, de confidente, de under cover agent, del denunciante anónimo, aunque no se distinguían éstos del ahora conocido y regulado como agente encubierto. En tercer lugar, toda la construcción jurisprudencial, y por ello también doctrinal, giraba en torno a la intervención del agente policial consistente en la provocación del delito, mejor expresado, en la inducción al delito, y olvidaba otras posibles intervenciones de estos agentes infiltrados en el entramado de una organización criminal.9
Con la regulación expresa, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, del agente encubierto, sobre este mecanismo de investigación y persecución criminal se ha ganado en seguridad jurídica en lo que se refiere a precisar lo que se admite y lo que no se admite, pese a que dicha regulación y su puesta en práctica no esté exenta de críticas.
No obstante, hay que advertir que la problemática que presentan las distintas técnicas de investigaciones policiales se extiende a otros campos o áreas además de las penales. Así, por ejemplo, en este ámbito hay implicaciones de política criminal en la lucha contra un determinado tipo de delincuencia como lo ha expresado cierta...
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