Entre la regulación legítima y la expropiación indirecta

AutorErnesto Talamás
Páginas28-33

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La facultad expropiatoria de un Estado se ha ido transformando a lo largo de los años con el fin de disfrazar la imagen negativa que causa, remplazando prácticas expropiatorias abiertas por otras más disimuladas respecto de la inversión extranjera. Y es que la clásica noción de expropiación directa, en que se da una transferencia forzosa de la propiedad expropiada en favor del Estado a cambio de una contraprestación por medio de un decreto, ha dejado de tener la relevancia que solía poseer en la época de las grandes nacionalizaciones del siglo XX. Los últimos ejemplos relevantes de este tipo de expropiación los encontramos en pases latinoamericanos con regímenes de izquierda como Bolivia y Venezuela.

En su lugar ahora encontramos un fenómeno conocido como expropiación indirecta, también denominada regu-latoria o defacto, en la cual no media una transferencia formal de propiedad al Estado, sino que basta que por actos regu-latorios el Estado deje sin un valor efectivo a una inversión. Esta conducta puede darse en un solo acto o a través de una serie de actos concatenados, y en este caso lleva el nombre de expropiación constructiva o reptante. En todo caso, por tratarse de una expropiación, en caso de presentarse alguna conducta expropiatoria indirecta, ésta debe llevar aparejada una indemnización justa. Sin embargo, en muchas ocasiones, por la propia naturaleza de los actos regulatorios, es difícil trazar la línea entre una regulación legítima por parte del Estado que no es objeto de responsabilidad y conductas que deben ser consideradas como expropiatorias y, por tanto, requieren una indemnización. De allí que resulte fundamental establecer criterios que permitan separar dichos extremos a la luz de las responsabilidades que cualquier Estado puede enfrentar en arbitrajes internacionales entablados por inversionistas extranjeros.

Elementos que determinan una expropiación indirecta

Existe una línea muy fina entre la expropiación indirecta y la regulación permitida por los poderes de policía del Estado. Mientras que en una se da una regulación que tutela intereses colectivos, en la otra se anula una inversión por medio de políticas disfrazadas. Al efecto le corresponde a los paneles arbitrales, constituidos en términos de los Tratados de Inversión que rijan las disputas, determinar cuándo estamos en presencia de una y cuándo en presencia de la otra, por medio de criterios prudenciales que atiendan a las circunstancias de cada caso en concreto. La diferencia radicará en la necesidad de indemnizar o no por parte del Estado. Sin embargo, a lo largo de los años diversos temas han sido recurrentes a la hora de delimitar cada supuesto. Dichos temas son los siguientes: los derechos protegidos, el grado de privación necesario, la temporalidad de la privación, la afectación del uso o del control y la relevancia de la intención del Estado.

Derechos protegidos

Tradicionalmente, el concepto de expropiación incluía de manera exclusiva a los bienes raíces, toda vez que el criterio rector era solamente el de dominio directo y propiedad originaria. Sin embargo, desde principios del siglo XX, cuando apenas se asomaba una idea de la expropiación indirecta, los derechos intangibles también fueron reconocidos como expropiables por la Corte Permanente Internacional de Justicia, por las Comisiones Mixtas de Reclamación y por la Corte Permanente de Arbitraje, al ofrecer todas estas instituciones internacionales un concepto amplio de propiedad para fines de expropiación. Entre estos derechos intangibles tutelados destacan principalmente los derechos contractuales y de acceso al mercado, los cuales también pueden ser expropiados. Al efecto, los paradigmáticos casos de Chorzow Factory y Norwegian Shipow-ners resueltos en la década de 1920 son contundentes al afirmar que los...

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