Incorporación de las Reglas Incoterms® al derecho comercial mexicano

AutorRafael Sosa C.
Páginas261-275

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Se entiende por derecho al “conjunto de normas jurídicas, creadas por el Estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimientos, está provisto de una sanción judicial”128.

Así pues, el derecho trata de regular la vida en sociedad de los hombres a través de un conjunto de normas jurídicas. Lo mismo sucede en el comercio internacional ya que tiende a ser regulado para evitar controversias entre los actores que participan.

Lo anterior es una de las razones por las cuales se emitieron los Incoterms® ya que son muchas sus aplicaciones en el comercio internacional tales como valoración aduanera, determinación del transporte, origen de las mercancías, estadísticas y contratos internacionales.

Es un hecho que, México al igual que muchos comerciantes utilizan los términos FOB o CIF sin identiicar claramente su naturaleza (RAFTD o Incoterms®) lo cual es muy común observarlo en las facturas o documentos de transporte; sin embargo esto causa confusión a los participantes en el comercio internacional a pesar de que se cuentan con las Reglas Incoterms® emitidas por la Cámara de Comercio Internacional, mismas que están actualizadas, son de uso mundial y tienen un marco jurídico e institucional internacional emitido por una institución reconocida a nivel empresarial internacional que ofrece claridad sobre su contenido y aplicación.

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No obstante, para los países ha sido un poco complicado incorporarlas a la legislación nacional comercial porque éstas no derivan de un tratado internacional por el cual el Estado queda obligado a cumplirlo e incorporarlo a su derecho nacional, sino que se trata de prácticas comerciales internacionales consideradas como usos y costumbres.

De manera que su incorporación al derecho nacional debe ser visto y tratado en dos frentes: el primero en el ámbito de aplicación privado en donde los particulares tienen completa libertad para hacer sus transacciones comerciales internacionales utilizando cualquier uso comercial que deseen; el segundo en el ámbito nacional en donde el Estado mexicano tiene derecho a elaborar sus leyes y aplicarlas dentro de su territorio.

a) Ámbito de aplicación privada

Es necesario aclarar que, entre los particulares el uso de ambos términos de cotización u otros más depende únicamente del consentimiento de las partes y sus costumbres como lo cita el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías celebrada en Viena129:

“1. Las Partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

  1. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráico mercantil de que se trate”.

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    Según Jorge Adame Goddard este artículo prevé tres maneras por las que los usos mercantiles se hacen obligatorios para un determinado contrato de compraventa130:

  2. - Por consentimiento expreso de las partes; como lo marca claramente el párrafo 1, es decir existe libre voluntad de las partes por utilizar los usos y costumbres que sean convenidos por ellos aunque no sean conocidos internacionalmente; por ejemplo: pueden convenir un precio en el que el exportador se comprometa vender afuera de la fábrica pero que también pague los trámites de exportación, sería entonces una mezcla de EXW con FOB que se adecuará a lo que las partes desean. Si así lo convienen y se acoplan a ello ese será el uso permitido en el contrato internacional.

  3. - Por consentimiento tácito de las partes; siempre que ambas partes lo conozcan y el uso mercantil sea ampliamente conocido y regularmente observado en el comercio internacional en contratos del mismo tipo y en el ramo mercantil y que sea observado por las partes. En este caso se podría acudir a los Incoterms publicados por la Cámara de Comercio internacional asociación privada de la cual son miembros empresas, bancos, asociaciones comerciales y cámaras de comercio locales de 140 países.

  4. - Por disposición propia de la Convención; cuando el párrafo 2 establece que también son obligatorios los usos que las partes “debían haber” conocido y que sean ampliamente conocidos y observados en el comercio internacional; es aquí que entrarían las Reglas Incoterms®.

    En la segunda y tercera opción, tales Reglas juegan un papel importante puesto que cumplen con las condiciones de ser ampliamente conocidas y regularmente observadas en el comercio internacional. Podría argumentarse que los RAFTD también cumplen con los mismos requisitos toda vez que la Convención de Viena nunca especiica lo que se debe entender por “comercio internacional” ya que si los estadounidenses son el primer importador y tercer exportador mundial de mercancías131y generalmente utilizan los RAFTD estaríamos hablando de unos términos ampliamente conocidos y observados en el comercio internacional,

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    pero la diferencia entre RAFTD e Incoterms®, para efectos de la Convención, es que ésta requiere que los usos “sean ampliamente conocidos y regularmente observados”, en tal caso, aunque es muy difícil cuantiicar quiénes usan esos términos en el mundo, si es fácil identiicar los miembros de la Cámara de Comercio Internacional en la que participan empresas, bancos, asociaciones comerciales y cámaras de comercio locales de 140 países, situación que releja por lo menos un aproximado de su representatividad mundial.

    De todas maneras, lo que debe quedar claro es que, la Convención nunca obliga o sugiere el uso de Incoterms® ni RAFTD, por lo que las partes serán quienes les den validez en el contrato y en caso de problemas, un juez deberá interpretar la Convención considerando si los usos son “ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio internacional”. Resulta obvio que el juez debe tomar muy en cuenta los Incoterms® para formar su criterio puesto que se utilizan a nivel mundial. La otra opción que existe para dirimir problemas es a través del arbitraje comercial internacional, del cual cabe mencionar que una de las instancias arbitrales más importantes del mundo es precisamente la Cámara de Comercio Internacional.

    En todo caso los Incoterms® están basados en usos y costumbres y no son vinculantes en tanto las partes no lo establezcan en sus respectivos contratos. Debe entenderse que la Cámara de Comercio Internacional emite una normativa elaborada por expertos que, aún y cuando sean mexicanos y de otras nacionalidades, no son vinculantes hacia su país de origen, sino aplican a los empresarios que acepten el uso de estos términos porque esa vinculación solo las partes la aceptan.

    b) Ámbito de aplicación nacional

    Siempre deinir lo público de lo privado trae muchas opiniones encontradas, ¿hasta donde queda la diferencia entre un servicio público y uno privado?, en nuestro caso, es válido opinar que si la actividad comercial es de los particulares, que sean ellos quienes impongan las reglas y términos de la negociación internacional y no una autoridad que diga cómo negociar y qué utilizar. El tema es complicado y espinoso porque incluye aspectos de libertad de las partes (derecho internacional privado) y derecho público en el que los Estados imponen sus leyes muchas veces adecuadas a las disposiciones internacionales.

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    Si se entiende al Derecho internacional privado tal y como lo hace el Dr. Leonel Pereznieto: “como el estudio de los diversos métodos que se emplean para la resolución de problemas derivados del tráico jurídico internacional, siempre que ese tráico se reiera a las relaciones de carácter privado”132. Incluyendo por obvia razón los temas de nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, y comercio internacional, especialmente aquellos que se vinculan con la relación privada internacional. En esos términos las Reglas Incoterms® entran en el ámbito de derecho internacional privado (DIPr) conocidas como Lex Mercatoria

    La doctrina ha querido describir la Lex Mercatoria a las reglas que no tienen origen estatal, o bien una obligatoriedad en su aplicación por parte de los estados, emitidas por organismos privados internacionales”133. Se consideran reglas que las partes privadas hacen suyas en su relación jurídica coniándoles validez por ser lexibles y dinámicas lo que permite agilizar el comercio internacional y en caso de problemas, estas reglas tienen la ventaja de que los tribunales nacionales las reconocen y pueden hacerlas ejecutivas a través de sus derechos nacionales argumentando la autonomía de la voluntad de las Partes en su contrato al haber incorporado estas reglas ley entre las partes. Este sistema de reglas, es admitido por los sistemas nacionales como usos y costumbres reconocidos en el comercio internacional.

    Teniendo en cuenta esto, ¿cómo el Estado mexicano hace compatibles estas reglas de derecho internacional con su propio derecho interno?.

    Después de mucho análisis, cabrían tres opciones o vías para incorporar los Términos Internacionales de Comercio al derecho aduanero mexicano, estas serían:

    1. como Tratado internacional
      b) como Acuerdo Interinstitucional
      c) Adecuando el marco normativo existente

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7. 1 Primera opción: incorporación como tratado internacional

La primera opción consiste en considerar a las Reglas Incoterms® como un Tratado internacional por el cual se incorporan al sistema jurídico mexicano. Ante todo debe reconocerse que todos los tratados o convenios internacionales por los que el Estado...

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