La Reforma a la Legislación Mercantil
José María Abascal Zamora
Luis Enrique Graham Tapia
Para que el derecho o una rama de él exista, es preciso: 1.-que algunos hombres, especialmente inspirados, descubran ciertas ideas o principios de derecho; 2.-la propaganda y expansión de esas ideas de derecho sobre la colectividad en cuestión ... 3.-que esa expansión llegue de tal modo a ser predominante, que aquellas ideas de derecho se consoliden en forma de "opinión pública". Entonces y sólo entonces podemos hablar en la plenitud del término, de derecho, es decir, de norma vigente ... (ORTEGA y GASSET, José, "La rebelión de las masas", Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1969, pág. 171).
El presente trabajo, tiene un doble propósito. Por una parte, presentar un diagnóstico de la legislación mercantil, que puede considerarse como toral, Iéase; Código de Comercio, Ley General de Sociedades Mercantiles, Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos y Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Por otra parte, exponer las propuestas de reforma para contar con un marco legal mercantil, acorde al escenario en el que está inmerso el comercio.
En el caso de las materias correspondientes al derecho mercantil en su parte general (Código de Comercio), derecho societario y derecho concursal, las ideas que se presentan se apoyan, en su mayor parte, en los siguientes documentos:
Código de Comercio.-Proyecto de Código de Comercio elaborado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos de SECOFI (durante la anterior administración);
Derecho societario.-Iniciativa de Ley General de Sociedades y Asociaciones Mercantiles, presentada ante la LV legislatura del Congreso de la Unión.
Derecho concursal.-Iniciativa de Ley de Rehabilitación Y Quiebras de Empresarios Mercantiles, presentada ante la LV legislatura del Congreso de la Unión.
Es conveniente precisar, que en relación con la materia de títulos y operaciones de crédito, no se ha partido de ningún proyecto de ley. Se desconoce si existe alguno sobre el particular. En esta materia, la exposición se realiza a manera de diagnóstico, sin embargo, por la razón antes expuesta, no se presenta una propuesta de reforma detallada sobre las distintas figuras de la materia. Al respecto, las propuestas están básicamente dirigidas, a brindar los elementos de soporte fundamental, en los que debiere apoyarse un trabajo posterior de proyecto de ley sobre la materia de títulos y operaciones de crédito.
1. INTRODUCCION
1.1 Por diversas razones se demuestra la necesidad de una reforma profunda al Código de Comercio, a la Ley General de Sociedades Mercantiles, a la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos y a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Se trata de los ordenamientos mercantiles que regulan, de modo general, la actividad comercial y la de los empresarios mercantiles.
1.2 La necesidad de la reforma profunda que se propone no es tan acusada cuando se trata de las leyes especiales que se ocupan de las actividades comerciales sectoriales, tales como las leyes relativas a la intermediación financiera, a los seguros, fianzas y otras semejantes. Tampoco es necesaria una reforma profunda a la Ley de Competencia Económica, de Inversiones Extranjeras, de Correduría Pública y de Protección al Consumidor.
1.3 La primera de las razones que justifican la reforma que se propone, resulta de su falta de adecuación a las necesidades y prácticas del comercio contemporáneo. La realidad comercial, y las teorías jurídicas, que tuvieron presentes los legisladores que elaboraron esas leyes, han sido superadas por la nueva realidad económica que priva en los mercados contemporáneos. Es cierto que la evolución del derecho, incluido el que regula a los comerciantes y a su actividad, ha sido milenaria. Una reforma no debe desembocar en cambios revolucionarios en la estructura y conceptos fundamentales de los ordenamientos mencionados. De lo que se trata es de hacer las adecuaciones para ajustarlos a las necesidades contemporáneas; pero adecuaciones de tal magnitud que no se pueden satisfacer por meras modificaciones y adiciones a esos cuerpos legales.
Es sabido que el buen derecho comercial, incluida la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es aquella que surge de la "atenta observación de la realidad". La actividad económica relativa a la circulación de bienes y servicios, que es la materia del derecho comercial, necesita de la facilitación de los procedimientos de intercambio y de la eliminación de obstáculos. Uno de los obstáculos al comercio es una legislación inadecuada; por eso, las leyes comerciales que son el resultado de esa "atenta observación de la realidad" son buenas leyes comerciales y las que se apartan de esa norma fundamental, obstaculizan al comercio.
La realidad que observó el legislador que elaboró el Código de Comercio, fue la realidad de fines del siglo XIX, en 1989. La que tuvieron a la vista los autores de la Ley General de Sociedades Mercantiles, fue la de la década de los treintas, en 1934; en la misma época se hizo la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. La Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos es de 1943.
Desde esas fechas a nuestra época, el mundo se ha beneficiado de una revolución en materia de comunicaciones y transportes, desarrollo de la informática y de la electrónica, lo que ha generado un crecimiento del comercio mundial fuera de toda proporción. "Citando como fuente el GATT, la Comisión de las Comunidades Europeas, Uruguay Round, ...cuantifica el crecimiento exponencial del comercio internacional a lo largo de las cuatro últimas décadas en miles de millones de dólares USA en los siguientes términos: 129 para 1960; 312 para 1970; 2036 para 1980 y 3485 para 1990 ( Rafael ILLESCAS ORTIZ, El derecho uniforme del comercio internacional y su sistemática, en Revista de Derecho Mercantil, Madrid, No. 207, enero-marzo de 1993, pág. 38, nota 3). México no puede excluirse de participar, moderna y racionalmente, en esa actividad empresarial y de promover su uso con inteligencia y flexibilidad.
1.4 Fruto de ese crecimiento ha sido la generación de un nuevo derecho uniforme de comercio internacional. Este siglo hemos visto, entre otras, la aparición y desarrollo de organizaciones como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI o UNCITRAL), el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y la Cámara de Comercio Internacional (CCI), que han producido muy importantes documentos que regulan el comercio internacional y que han permeado las prácticas comerciales internas.
Ha cobrado nuevo auge el arbitraje comercial internacional y otros medios no judiciales de solución de conflictos.
El nuevo derecho uniforme del comercio internacional; conocido también como lex mercatoria internacional, es un tesoro de experiencia que necesita ser considerado en la formulación de las nuevas leyes que regulan nuestro comercio. Lo que conviene, porque facilitaran su flujo y para eliminar, en la medida de lo prudente, la existencia de una doble regulación: la del comercio internacional como paralela y diferente de la que se ocupa del comercio interno.
2.1 El actual Código comercial, fue elaborado en su momento (1889) con las aspiraciones propias del movimiento codificador, de presencia universal y no solamente en nuestro país. Independientemente de los logros e insuficiencias atribuibles a la codificación, sin lugar a duda, la actualidad reclama un Código elaborado sobre distintas aspiraciones.
2.2 Los criterios vigentes para la calificación del acto de comercio, presentan deficiencias y omisiones (art. 75 vigente). Los desaciertos de esta regulación, parten desde la concepción misma de la metodología de calificación utilizada. El comercio de nuestros días, reclama un método distinto de calificación de la mercantilidad de los actos. La mecánica de calificación seguida por el Código vigente, respondió a una tendencia legislativa, apoyada a su vez en el enciclopedismo.
2.3 Es necesario reconocer un tratamiento diferente, en términos de obligaciones de empresa, para los distintos tipos de empresa (atendiendo a su envergadura económica). El Código de Comercio, no distingue entre pequeña y gran empresa, con respecto de las obligaciones mercantiles que se les imponen. En ocasiones queda corto el régimen obligacional, y en otras excedido.
2.4 El marco vigente de las reglas de interpretación, requiere de ajustes. Este se encuentra conformado fundamentalmente, por la remisión supletoria del derecho civil. Ciertamente, la regulación de interpretación contractual civil es referencia obligada. No es la intención crear reglas estrictamente independientes para la interpretación del acto mercantil. Sin embargo, la práctica de los negocios exige brindar un tratamiento más homogéneo a las "formulas" y principios de interpretación. Esta afirmación cobra especial relieve, en el ámbito del comercio internacional.
2.5 El marco legislativo presente, no incorpora la posibilidad de administrar a la empresa, con el apoyo de elementos tecnológicos "novedosos". Por ejemplo, en lo concerniente a la llevanza de la contabilidad, a diferencia de lo que ya ha avanzado en esa materia, la legislación impositiva.
2.6 No es extraño, que las prácticas creadas por el comercio en materia de contratación, hayan superado al marco de contratación previsto por el ordenamiento vigente. Si bien el principio de la libertad contractual da cabida a esas nuevas formas contractuales, es conveniente enriquecer el marco regulador de la contratación mercantil. Lo anterior, en virtud de que la legislación es omisa o deficiente, en el mejor de los casos, con respecto de algunas figuras contractuales. Así, por ejemplo, están a manera simplemente enunciativa: suministro, distribución, agencia, estimación.
2.7 La dualidad procesal vigente en nuestro derecho privado, ha probado su ineficiencia. No hay...
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