La reforma laboral y el Outsourcing - Núm. 39, Enero 2015 - Revista del Instituto de la Judicatura Federal - Libros y Revistas - VLEX 654112041

La reforma laboral y el Outsourcing

Autor:Jaime Allier Campuzano
Cargo:Doctor en Derecho. Magistrado adscrito al Tribunal Colegiado en Materias de Trabajo y Administrativa del Décimo Tercer Circuito
Páginas:25-38
 
CONTENIDO
25
La reforma laboral y el Outsourcing
Jaime Allier Campuzano1
sumario
: I.- Introducción. II.- Concepto y naturaleza del
outsourcing. III.- Tipos de subcontratación laboral. IV.- El
outsourcing en la Ley Federal del Trabajo. V.- Conclusiones.
VI.- Bibliografía.
I. Introducción
La reforma laboral que se publicó en el Diario Ocial de la Federación el
viernes 30 de noviembre de 2012, y entró en vigor el 1º de diciembre de ese
mismo año, abrió una serie de especulaciones respecto a la subcontratación
o outsourcing.
El espíritu de dicha reforma en esa materia está en priorizar la
especialización. El outsourcing se concibe como un esquema que permite a
una empresa delegar algunas tareas que no se relacionan directamente con
su core bussines (actividad o negocio principal), como limpieza, vigilancia,
servicio médico o comedor. Siendo el propósito de su regulación legal el
evitar la evasión y elusión del cumplimiento de obligaciones patronales en
perjuicio de los trabajadores subcontratados.
Transcurrido más de un año de iniciada la regulación laboral del
outsourcing, es un hecho notorio que ni patrones ni trabajadores están
satisfechos con la normatividad de esta gura jurídica.
Ahora bien, para poder adoptar una postura en relación a este tema,
es necesario, en primer término, establecer la esencia del outsourcing,
1 Doctor en Derecho. Magistrado adscrito al Tribunal Colegiado en Materias de Trabajo y
Administrativa del Décimo Tercer Circuito.
26
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
atendiendo a su naturaleza económica, Además, es preciso determinar los
tipos de subcontratación para poder ubicar con exactitud, aquella gura
dentro de ellos.
Finalmente, resulta menester analizar la manera en que el legislador
mexicano reguló el outsourcing en la Ley Federal del Trabajo, pues,
en caso de existir deciencias en su normatividad, deberán proponerse
soluciones viables que subsanen las mismas y así evitar el despojo
de derechos a los trabajadores contratados por terceros dentro de las
relaciones triangulares.
Espero que las conclusiones alcanzadas en este ensayo convenzan al
lector o, por lo menos, le despierten la inquietud de seguir profundizando
respecto de este tópico de suma importancia en el mundo laboral.
II. Concepto y naturaleza del outsourcing
El outsourcing – palabra clara y muy expresiva en inglés y sin sinónimo
eciente en español – puede ser traducido etimológicamente, como de
fuente externa.
Una denición más precisa y desarrollada del outsourcing es aportada
por Rivero Llamas como: “una forma de organizar el proceso productivo
para la obtención de bienes y servicios basada en una técnica de gestión que
consiste en contratar con proveedores externos ciertas fases o actividades de
la empresa no consideradas competencias básicas de ésta, con independencia
de que con anterioridad las hubiera o no desempeñado”.2
Esta gura surgió a nales de 1970, en los Estados Unidos de América.
Tiene antecedentes en la gura de Facilites Management – gestor de
activos –, la cual está dirigida a reducir costos, a través de la participación
de un gestor en la realización de los servicios propios. Surgió cuando
diversas empresas, como estrategia productiva, abandonaron la plataforma
organizacional de “autosuciencia” (stand – alone), en el cual todas las
actividades se desarrollan por departamentos internos, por otra que favoreció
el “aprovisionamiento externo”.
2 Rivero Llamas, citado por Hierrezuelo, Ricardo en la obra colectiva Tratado de Derecho de
Trabajo, t. II vol. I dirigido por Ackerman, Mario E., Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos
Aires, 2005 p. 237.
27
JaimE alliEr campuzano
Las ventajas mercadotécnicas del outsourcing son señaladas por Zamora
Salicrup y Antonio Cuellar Salas3 de la siguiente manera:
a) Reducción de costos. Ajustando ineciencias internas, estándares
salariales altos, falta de gestores competentes y la carencia de
profesionales adecuados para ciertas funciones.
b) Concentración de actividades primarias de las empresas. Externalizar
procesos estimados secundarios permite enfocarse a aspectos
productivos especialmente relevantes.
c) Mejoras en la calidad del servicio y exibilidad en su prestación
y contratación. Acotándose de mejor manera las necesidades y
posibilidades institucionales.
d) Acceso a personal adecuadamente cualicado para funciones
especializadas.
e) Reducción de riesgos. Estos son asumidos indirectamente por la
empresa a quien se externaliza.
f) Descarga de algunas responsabilidades laborales. Especialmente en
materia de seguridad social.
g) Ajuste ante necesidades cambiantes, institucionales o de mercado.
Al no haber un vínculo permanente con el prestador de servicios
del outsourcing se puede cambiar, con facilidad, dependiendo de las
necesidades, de empresa prestadora de estos servicios.
h) Suplencia de las carencias de recursos internos. Tanto en cantidad de
personal como en la experiencia requerida
i) Acceso a nuevas tecnologías.
j) Oportunidad de aplicar formas de gestión más ecaces.
k) Flexibilidad contractual.
l) Ahorro de inversiones mayores. Abordando funciones que
requerirían, en otras condiciones, un amplio proceso de amortización
de gastos y de aprendizaje.
3 Zamora Salicrup. José Luis y Cuellar Salas Antonio. Voto Particular de Minoría Formulado
en el Expediente de Recomendación 02/2011 en Recomendación 02/2011 Outsourcing, Figura
Contractual que Determina la Relación Laboral a Través de un Tercero, para la Prestación
del Servicio de Limpieza que se otorga al Consejo de la Judicatura Federal y a los Órganos
Jurisdiccionales Federales, y su Coincidencia o no con los Principios Éticos que se observan
dentro del Poder Judicial de la Federación. México 2013 Suprema Corte de Justicia de la
Nación, Serie Opiniones Consultivas de Asesorías y Recomendaciones de la Comisión
Nacional de Ética Judicial. No. 6 1ª ed. p. 121-123.
28
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
m) Aumento de la diferenciación institucional o empresarial y la
competitividad.
Tiene razón Alburquerque4 al reexionar que: “ La relación triangular
que se deriva del outsourcing mueve a preguntarnos por la suerte de
los trabajadores contratados por terceros, tanto en lo que respecta a su
eventual vínculo jurídico con la empresa principal como en sus derechos
ante el empleador que los ha contratado”.
Para estar en condiciones de responder a la anterior interrogante,
es necesario establecer nítidamente las diversas modalidades de la
subcontratación.
III. Tipos de subcontratación laboral
Siguiendo las ideas de Matteo Dean y Luis Bueno Rodríguez,5 la
subcontratación se divide en:
1.- EXTERNA. En ella se encuentran todos los casos en los que la
empresa beneciaria no tiene el control directo sobre los trabajadores
subcontratados (los que trabajan en la empresa subcontratista) y tiende a
coincidir con la subcontratación de bienes y servicios.
Sus modalidades son las siguientes:
a) La empresa beneciaria tiene una relación con la subcontratista de
orden comercial o civil. En cambio el trabajador tiene una relación
laboral en términos de subordinación con la subcontratista, su
empleador formal y real. En este caso, la beneciaria no tiene mando
directo sobre el trabajador y sólo indica a la empresa subcontratista
el bien o servicio que requiere.
b) Las cooperativas de trabajadores son otra modalidad de
subcontratación externa. Las cooperativas también mantienen
una relación de orden comercial con la empresa beneciaria. A
diferencia de la primera modalidad, las cooperativas – excepto en los
casos en que ellas, a su vez, contraten otros trabajadores- no tienen
4 Alburquerque, Rafael F. Outsourcing en Coord. Néstor De Buen. El Outsourcing Visión
Iberoamericana. México 2011. Porrúa 1ª ed. p. 23.
5 Dean, Matteo y Bueno Rodríguez Luis. El Outsourcing y Las Relaciones Laborales Postcrisis.
Hacia La Legitimación de la Violación de los Derechos Laborales. México 2011. Centro de
Investigación Laboral y Asesoría Sindical. 1ª ed. pp. 30-43.
29
JaimE alliEr campuzano
trabajadores bajo su dependencia, sino “asociados”. Por lo anterior,
los trabajadores/socios de una cooperativa no tienen ninguna relación
de trabajo con el beneciario, sólo comercial o civil. Esta modalidad
puede ser auténtica, cuando la cooperativa es autónoma y real y, en
su actividad económica, entra en relación con otras empresas para
ofrecer sus servicios. Sin embargo, la cooperativa subcontratada
puede también ser falsa, cuando la empresa beneciaria de una u
otra manera impulsa a sus trabajadores a formar una cooperativa
para seguir trabajando con ella como contraparte comercial, ya no
con la vestimenta de trabajadores dependientes.
c) Trabajadores a domicilio. Esta modalidad de prestación de servicios
se encuentra regulada en la Ley Federal del Trabajo, en el capítulo
XII denominado: “Trabajos Especiales” y que comprende del
artículo 311 a 330.
Dicho trabajo es el que se ejecuta habitualmente para un patrón en
el domicilio del trabajador o en un local libremente elegido por él, sin
vigilancia ni dirección inmediata de quien proporciona el trabajo.
Además, será considerado como trabajo a domicilio el que se realiza a
distancia utilizando tecnologías de la información y la comunicación.
Ahora bien, para poder establecer la naturaleza jurídica del trabajo a
domicilio, tal y como lo sostiene Climént Beltrán,6 es necesario no confundir
el concepto subordinación con una vigilancia directa y permanente. Aquél
implica el poder jurídico de decidir cómo debe ejecutarse el trabajo. De tal
forma que si una persona habitualmente elabora productos en su domicilio
o en un local elegido libremente por ella, conforme a las instrucciones del
patrón, y éste es quien ja el precio de tales productos en el mercado sin
intervención del trabajador, a quien corresponde únicamente su salario, tal
situación denota trabajo subordinado.
d) Trabajador Autónomo o por Cuenta Propia. En México podría
denirse como el que trabaja por “contrato de prestación de servicios
profesionales”, concepto que es propio de derecho civil y no del
laboral. Es por esta razón que, en dicho contrato, no se contemplan
relaciones salariales entre el trabajador y el beneciario sino el pago
de honorarios.
6 Climént Beltrán, Juan B. Ley Federal del Trabajo Comentarios y Jurisprudencia. México
2008. Esnge. 29 ed. p. 263.
30
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
Sin embargo, es una realidad que muchas empresas contratan servicios
profesionales y luego ejercen cierta dirección o control sobre el “falso
trabajador autónomo”. Por eso es necesario tomar en cuenta el elemento
subordinación para poder distinguir al trabajador autónomo (libre
profesional) del trabajador subordinado (y subcontratado).
El contrato de prestación de servicios profesionales se encuentra
previsto en el artículo 2606 del Código Civil Federal y sus correlativos
en las legislaciones civiles de las entidades federativas. La norma federal
mencionada dispone:
Artículo 2606.- El que presta y el que recibe los servicios profesionales;
pueden jar, de común acuerdo, retribución debida por ello.
Cuando se trate de profesionistas que estuvieren sindicalizados, se
observarán las disposiciones relativas establecidas en el respectivo
contrato colectivo.
Ahora bien, para poder distinguir con nitidez, la diferencia entre el
contrato de prestación de servicios profesionales con la relación de trabajo,
resulta menester consultar la jurisprudencia 443 sustentada por la otrora
Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación7 y cuyo texto es
el siguiente:
PROFESIONISTAS. CARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN LABORAL
TRATÁNDOSE DE.- Si un profesionista presta regularmente sus servicios
a una persona mediante una retribución convenida, pero además existe
una subordinación consistente en desempeñar el profesionista sus
actividades acatando las órdenes de quien solicitó sus servicios, en forma
y tiempo señalados por éste, es de concluirse que la relación existente es
de naturaleza laboral y no civil, aun cuando en el documento en que se
hizo constar el contrato celebrado, se le hubiera denominado a éste “de
prestación de servicios”
2.- INTERNA. En ella se encuentran todos los casos en los que la empresa
beneciaria tiene control directo sobre los trabajadores subcontratados, es
7 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación
1917-2000, México 2000 Tomo V. Materia de Trabajo p. 363-364.
31
JaimE alliEr campuzano
decir, sobre los trabajadores que laboran (formalmente) para la empresa
subcontratista, y tiende a coincidir con la subcontratación de empleados.
Bajo este esquema encontramos 3 tipos de relación jurídica: la comercial
o civil entre beneciario y subcontratista; la laboral entre subcontratista y
trabajador; y la laboral, entre beneciario y trabajador. Este último entonces
se encuentra frente a un doble (o múltiple) empleador o también llamado
“patrón bicéfalo”
IV. El outsourcing en la Ley Federal del Trabajo
El artículo 15-A de la actual Ley Federal del Trabajo establece lo siguiente:
Artículo 15-A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio
del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios
con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante,
persona física o moral, la cual ja las tareas del contratista y lo supervisa
en el desarrollo de los servicios o a la ejecución de las obras contratadas.
Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:
a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares,
que se desarrollen en el centro de trabajo.
b) Deberá justicarse por su carácter especializado.
c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el
resto de los trabajadores al servicio del contratante.
De no cumplirse con estas condiciones el contratante se considerará
patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en
materia de seguridad social.
La anterior denición encaja perfectamente dentro de la modalidad
de subcontratación externa, pues la empresa beneciaria no tiene control
directo sobre los trabajadores subcontratados (los que laboran en la empresa
subcontratista). De ahí que el outsourcing previsto en el artículo 15-A del
Código obrero es una especie de género denominado subcontratación
laboral.
Corrobora lo anterior el hecho de que, en el concepto legal, resalta la
circunstancia de que los trabajadores dependen o están subordinados al
contratista. De modo tal que el contratante sólo ja las tareas al contratista
32
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
y lo supervisa en sus actividades, pero no puede dar órdenes de trabajo a los
operarios subcontratados porque, en ese momento y de manera automática
se convierte en patrón, en términos de lo previsto por el artículo 10, primer
párrafo, del ordenamiento legal antes invocado.
En cuanto al primer requisito exigido por el artículo 15-A de la Ley
Federal del Trabajo, conviene precisar que, como el outsourcing es
una forma de organización del proceso productivo en la que interviene
proveedores externos para realizar ciertas fases o actividades de la empresa
no consideradas competencia básica de ésta, tal circunstancia determina que
la empresa subcontratada no podrá abarcar la totalidad de las actividades del
contratista.
Respecto a la segunda condición, consistente en la justicación del
carácter especializado, debe entenderse como los saberes o habilidades
muy precisos que se requieren para la realización de procesos o actividades
menos importantes de la empresa.
Es importante señalar que, como el outsourcing es positivo para todos
aquellos procesos que no se consideran dentro del “core bussines” de la
empresa (actividad o negocio principal), ello determina que la organización
podrá centrarse en aquello que es verdaderamente importante y no invertir
parte de su tiempo en operaciones que no le aportan valor añadido.
Ejemplo de lo anterior sería una empresa que se dedica a la fabricación
de lápices, en la que el proceso verdaderamente importante es el encaminado
a la elaboración de ese producto; en cambio, las actividades especializadas
que no aportan valor añadido serían las de limpieza, seguridad, etc. Siendo
estas últimas donde debe ubicarse la gura del outsourcing.
Por lo antes expuesto, estimo que el inciso b) del precepto legal en
comento debió redactarse de la siguiente manera:
c) Deberá justicarse por su carácter especializado en procesos menos
importantes dentro de la empresa.
Y tocante al tercer requisito, consistente en el hecho de que los
trabajadores subcontratados no podrán realizar tareas iguales o similares a
las efectuadas por el resto de los trabajadores al servicio del contratante, cabe
decir que es correcta esta exigencia establecida por el legislador, pues los
trabajadores subcontratados deben efectuar en su totalidad las actividades
especializadas menos importantes dentro de la empresa.
De tal modo que no puede hablarse de outsourcing cuando, por
ejemplo, en una empresa o dependencia, los trabajadores subcontratados
33
JaimE alliEr campuzano
efectúan labores de limpieza en áreas “comunes” y algunos trabajadores
del contratista realizan esas mismas actividades en espacios “privados”; o
los subcontratados vigilan el “exterior” de la empresa y los trabajadores del
contratista llevan a cabo esa misma labor en el “interior” del inmueble; toda
vez que tales situaciones propiciarían un trato discriminatorio en perjuicio
de los trabajadores subcontratados, lo que ineludiblemente desembocaría
en una agrante violación al principio de igualdad salarial prevista en el
Estados Unidos Mexicanos.8
En suma, para que se dé jurídicamente la gura del outsourcing, es
necesario que se cumpla con las tres condiciones establecidas en el artículo
15-A con las particularidades antes apuntadas; de lo contrario, el contratante
se considerará patrón, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad
social.
Respecto de este tema y antes de la reforma a la Ley Federal del
Trabajo, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la
jurisprudencia 2ª/J.1/2011,9 declaró constitucional el artículo 15-A de la Ley
del Seguro Social que establece, la responsabilidad solidaria de la empresa
beneciaria cuando la empresa contratista no cuente con medios sucientes
para cubrir sus obligaciones en esta materia. Dicho criterio obligatorio es
el siguiente:
BENEFICIARIOS DE TRABAJOS O SERVICIOS. EL ARTÍCULO 15 A
DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, ADICIONADO POR DECRETO
PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL
9 DE JULIO DE 2009, QUE LES ASIGNA LA RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA EN EL CUMPLIMIENTO DE DEBERES DE SEGURIDAD
SOCIAL, ES CONSTITUCIONAL.- El citado precepto en términos
generales establece que el beneciario de los trabajos o servicios asumirá
las obligaciones previstas en la Ley del Seguro Social en relación con los
trabajadores puestos a su disposición y dirección por parte de un patrón,
8 Dicho principio debe ser interpretado en sentido amplio, y no referirse únicamente al salario,
sino también a una amplia gama de benecios derivados de la paridad prestacional del servicio
subordinado.
9 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
Tomo Febrero 2011. P. 652.
34
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
cuando este último hubiese incumplido con ellas y el Instituto Mexicano
del Seguro Social previamente le haya requerido, ya que el legislador
ordinario estimó que las empresas de prestación de servicios o de mano
de obra especializados -llamadas outsourcing-, en ocasiones no cuentan
con medios sucientes para cubrir las obligaciones derivadas del vínculo
laboral, y por ello era necesario asegurar el acceso y disfrute de los
trabajadores a sus derechos sociales por medio de la institución de la
responsabilidad solidaria, lo que motivó que el beneciario fuera llamado
a responder de los deberes correspondientes junto con el empleador. En
ese tenor, el Congreso de la Unión no desbordó su facultad para expedir
disposiciones en materia de trabajo, prevista en los artículos 73, fracciones
X y XXX, y 123, apartado A, fracción XXIX, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, ni es irracional ese instrumento de garantía
si se tiene en cuenta, en primer lugar, que está encaminado a la protección
y bienestar de los trabajadores y sus familiares, en aras de no dejarlos
desamparados, además de que el beneciario de la obra o el servicio no
desconoce las condiciones laborales en tanto los trabajadores están a su
disposición, mando, dirección o supervisión, lo que permite identicar
plenamente al empleador, el lugar donde se ejecuta el trabajo, el número de
días laborados, el horario y si se realiza una tarea operativa, profesional o
administrativa. Ante esta conexión superlativa con la relación de trabajo,
el beneciario de los trabajos o servicios está en posibilidad material y
jurídica de responder solidariamente en el cumplimiento de los deberes de
seguridad social, no obstante carecer de la calidad de patrón al no pagar
salarios ni proporcionar materia prima, maquinaria o herramientas de
trabajo; aunado a que la responsabilidad solidaria no es absoluta frente
a toda obligación incumplida, pues debe tenerse presente el artículo 26 de
la Ley del Seguro Social y, en caso de pagar, tal beneciario puede repetir
contra el contratista independiente o intermediario.
Por otra parte, en el artículo 15-B primer párrafo, se establece como
formalidad que el contrato de subcontratación conste por escrito.
Pero ¿Qué pasa si se deja de cumplir con esta obligación? La ley es
omisa respecto de las consecuencias jurídicas.
La respuesta a la anterior interrogante debemos encontrarla bajo el
crisol del principio de in dubio pro operario, previsto en el artículo 18 del
Código obrero.
35
JaimE alliEr campuzano
De tal modo que, interpretando ese precepto de la manera más favorable
al trabajador, se arriba a la conclusión de que la falta de contrato escrito,
determina la inexistencia jurídica del outsourcing y, por tanto la empresa
subcontratista como la beneciaria son solidariamente responsables.
En cuanto al segundo párrafo del artículo 15-B, cabe comentar que la
carga impuesta a la empresa contratante de cerciorarse que la contratista
cuenta con la documentación y los elementos propios sucientes para
cumplir con sus obligaciones laborales, no sólo debe ser al momento de la
celebración del contrato de subcontratación, sino durante la vigencia de la
relación de trabajo e incluso durante el período del juicio laboral, ya que
si la contratista resulta insolvente económicamente en cualquiera de esos
momentos, la beneciaria deberá ser responsable solidaria a n de que el
trabajador no sea defraudado.
Respecto del artículo 15-C, conviene precisar que tal dispositivo impone
a la contratante la obligación de vigilar permanentemente que la contratista
cumpla con las normas de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo,
respecto de esta última.
El incumplimiento de esta obligación por parte de la empresa
beneciaria, la hará solidariamente responsable con la contratista, conforme
al principio in dubio pro operario antes citado.
El segundo párrafo del artículo 15-C ofrece a la empresa beneciaria
la opción de cumplir la anterior obligación a través de una unidad de
vericación, que es un organismo privado de tercera parte, aprobado
por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social para realizar trabajos
precisamente de vericación del cumplimiento de las normas ociales
mexicanas aplicables en materias de seguridad, higiene y medio ambiente
de trabajo, con la conanza de que los servicios que presta son conducidos
con competencia técnica, imparcialidad y condencialidad. Su fundamente
y su Reglamento, el Reglamento Federal de Seguridad e Higiene y Medio
Ambiente de Trabajo, el Reglamento Interior de la Secretaría del Trabajo y
Previsión Social y en la NMX-17020-IMNC-2000 “Criterios generales para
la operación de varios tipos de unidades (organismos) que desarrollan la
vericación (inspección)”.
Respecto de las unidades de vericación, guardo una postura excéptica,
ya que si realmente cumplen con las cualidades de competencia técnica,
imparcialidad y condencialidad, serían verdaderamente auxiliares del
36
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
Estado en el cercioramiento del cumplimiento de la normatividad en las
materias antes apuntadas. Sin embargo y aun cuando tales unidades están
aprobadas por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, resulta lógico
pensar que como son entidades privadas, dictaminarán a favor de quien
solicitó la prestación de sus servicios (empresa contratante).
Hubiera sido mejor, y en este punto coincido con Carlos de Buen,10
que, lejos de facultar a las unidades de vericación para corroborar el
cumplimiento de la normatividad mencionada, se debió profesionalizar al
máximo la inspección de trabajo, cuya función primordial es precisamente
esa, tal y como lo establecen los artículos 540 a 542 de la Ley Federal del
Trabajo.
Finalmente, en cuanto al numeral 15-B, que prohíbe expresamente la
transferencia de manera deliberada de trabajadores de la contratante a la
subcontratista con el n de disminuir derechos laborales y cuya consecuencia
es la sanción penal, conviene agregar que la clave para poder detectar esta
simulación es la determinación de la existencia fáctica del vínculo laboral
entre los trabajadores subcontratados con la empresa beneciaria; y siendo
así la contratista será realmente intermediaria, en términos de los artículos
12 y 13 del código obrero.
V. Conclusiones
El outsourcing es una realidad en nuestra sociedad. Se trata de una
nueva manera de producción empresarial impuesta por las exigencias de
competitividad de una economía global y facilitado por el desarrollo de la
alta tecnología y las comunicaciones.
Esta gura constituye un verdadero reto para el derecho laboral, pues
las disposiciones de esta disciplina deben evitar, dentro de las relaciones
terciarias, favorecer indebidamente a los asalariados de la empresa
contratante respecto de los trabajadores subcontratados.
Ahora bien, al analizar el actual artículo 15-A de la Ley Federal
del Trabajo, se advierte que el legislador denió defectuosamente la
subcontratación laboral, al desatender la descentralización accesoria que
10 De Buen Unna, Carlos. Análisis de la Ley Federal del Trabajo. Comentarios y Jurisprudencia.
México 2013. Themis. 1ª ed. p. 52 y 529.
37
JaimE alliEr campuzano
caracteriza al outsourcing, pues si lo hubiera hecho, hubiese establecido que
las actividades especializadas para los trabajadores subcontratados deben
referirse necesariamente a los procesos menos importantes de la empresa
contratante.
Por eso sería conveniente adicionar el inciso b) del precepto en comento,
el cual quedaría de la siguiente manera:
b) Deberá justicarse por su carácter especializado en actividades
menos importantes de la empresa contratante.
Además de lo anterior, una regla de oro que debe aplicarse a n de
evitar defraudaciones en perjuicio de los trabajadores subcontratados es
que la relación de subordinación laboral sólo puede establecerse entre estos
últimos con la empresa contratista y nunca con la contratante, pues de lo
contrario se le considerará como patrón a dicha beneciaria.
En suma, estimo que la reforma laboral en materia de outsourcing, salvo
la omisión legislativa antes apuntada, resulta aceptable, ya que propicia para
el sector patronal: productividad, especialización, exibilidad y reducción
de costos; y para el sector obrero establece sucientes “candados” para que
los trabajadores subcontratados no sean burlados en sus derechos laborales.
VI. Bibliografía
Ackerman, Mario E. Tratado de Derecho de Trabajo. Buenos Aires,
Argentina. 2005. Rubinzal-Culzoni Editores. T. II vol. I.
Climént Beltrán, Juan B. Ley Federal del Trabajo. Comentarios y
Jurisprudencia. México 2008. Esnge 29ª ed.
Dean, Mateo y Bueno Rodríguez Luis. El Outsourcing y las Relaciones
Laborales Posterisis. Hacia la Legitimación de la Violación de
Derechos Laborales. México 2011. Centro de Investigación Laboral y
Asesoría Sindical. 1ª ed.
De Buen, Nestor (Coord.) El Outsourcing Visión Iberoamericana. México
2011. Porrúa. 1ª ed.
De Buen Unna, Carlos. Análisis de la Ley Federal del Trabajo. Comentarios
y Jurisprudencia. México 2013. Themis. 1ª ed.
38
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
Suprema Corte de Justicia de la Nación. Apéndice al Semanario Judicial de
la Federación 1917-2000. México 2000 Tomo V, Vol. I.
__________, Recomendación 02/2011. Outsourcing. Figura Contractual
que Determina la Relación Laboral a Través de un Tercero, para la
Prestación del Servicio de Limpieza que se Otorga al Consejo de la
Judicatura Federal y a los Órganos Jurisdiccionales Federales, y su
Coincidencia o no con los Principios Éticos que se Observan Dentro
del Poder Judicial de la Federación. México, 2013. Serie. Opiniones
Consultivas de Asesores y Recomendaciones de la Comisión Nacional
de Ética Judicial. No. 6, 1ª Ed.
__________, Semanario Judicial de la Federación, Tomo XXXIII, febrero
2011.