El reconocimiento constitucional del derecho y la jurisdicción indígena como afirmación de la autodeterminación de los pueblos indígenas
| Autor | Thais Luzia Colaço |
| Cargo | Dra. en Derecho, Profesora Investigadora del Departamento de Derecho de la Universidad Federal de Santa Catarina, Brasil |
| Páginas | 242-258 |
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El presente artículo aborda la discusión acerca del reconocimiento constitucional de los estados latinoamericanos acerca del derecho de los pueblos indígenas de gozar de su propio derecho y jurisdicción como una afirmación respecto a su autodeterminación.1
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo influyó para que algunos estados latinoamericanos reconocieran en sus constituciones el contexto pluricultural del Estado, aceptando que los pueblos indígenas, al resolver sus conflictos internos lo ejercerían con sus propios mecanismos para resolver sus disputas y controversias.
La Declaración de la ONU sobre el Derecho de los Pueblos Indígenas y Tribales, que ha sido aceptada por la mayoría de los países de América Latina, confirma la libre determinación de los pueblos indígenas. Uno de los factores que contribuyen a que se realice plenamente este derecho, se delimita a partir de que algunas constituciones latinoamericanas reconocen, además, el derecho consuetudinario indígena y su jurisdicción, como el derecho de todo pueblo a plantear su propia identidad, y sin la cual su existencia se expresaría de manera relativa respecto de la plena autodeterminación.
Sin embargo, con la excepción de Bolivia y Ecuador, casi todos los países de América Latina, a pesar de la aparente aprobación de su contexto multicultural, no reconocen plenamente en sus constituciones la realización de los pueblos indígenas, negando la plena autodeterminación de estos pueblos indígenas.
La jurisdicción indígena en América, siempre ha existido, inclusive desde antes de la época colonial, a través de la manifestación del derecho indígena y la autodeterminación de cada etnia, fenómeno que con sus respectivas mediaciones se manifiesta hasta nuestros días, y que como mencionamos, este aspecto es relativamente aceptado, o no, por el Estado.2
En el momento de la Conquista, América estaba poblada por diversos pueblos que contaban con sus propias culturas e historia, así como sus formas de organi-
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zación de acuerdo a su cosmovisión, incluido, por supuesto, su propio derecho, el cual era diferente al modelo Occidental, dada la diversidad etnocultural, y que las normas del derecho indígena para la interacción social se fundaron en leyes consuetudinarias.
Sin embargo, cuando se hace referencia al derecho consuetudinario indígena, debemos tener cierta cautela, ya que el uso del término puede llevar a una visión incorrecta del derecho indígena. En este sentido, encontramos que han existido visiones integracionistas acerca de este derecho o, en su caso, una visión monista, que no acepta la diversidad jurídica, discriminando la normatividad indígena. Así, el derecho consuetudinario "debe dejar de ser concebido como "estático", "inmutable", "inferior" o subordinado a las leyes del Estado. De esta manera se recoge en el marco del derecho consuetudinario la idea del pluralismo jurídico, con una connotación de este derecho como perfectamente válido y vigente, que además puede ser reconceptualizado.3
El derecho consuetudinario "está conformado por un conjunto de normas jurídicas de carácter consuetudinario que regulan las relaciones sociales de los pueblos indígenas, contando con sus propios órganos reguladores y aplicadores de dicha normatividad".4
Los autores citados confirman el carácter formal y legítimo de las normas indígenas, recordando que estamos frente a auténticos sistemas legales, esto, sin olvidar su aspecto tradicional y de uso oral, debido a que es una ley no escrita.5
La naturaleza comunal del derecho consuetudinario indígena deriva de la visión del mundo en la cual el hombre es parte de la naturaleza, ya que los indígenas no son considerados individualmente, sino en su dimensión colectiva. Por tanto, el tratamiento de la comunidad plantea el carácter colectivo de estos derechos y de su adecuación intersubjetiva.6
El derecho consuetudinario indígena ha sobrevivido en el tiempos, pero no es estático e inmutable, sino dinámico, y tiene una gran capacidad para adaptarse y cambiar a pesar de poseer algunos de los elementos de origen precolonial, origen colonial y otros contemporáneos, respondiendo a la evolución de las necesidades sociales.7
Sin embargo, algunos aspectos se han mantenido relativamente sin cambios, digamos el llamado "núcleo duro del derecho indígena", como son algunos de sus
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valores entre otros, la reciprocidad, la solidaridad, el carácter colectivo de la comunidad y su visión cosmológica, especialmente en lo que corresponde a su relación con la tierra.8
Más allá de la solidaridad y de la reciprocidad, también están los derechos indígenas básicos, que son, entre otros, la supremacía de los intereses colectivos9 sobre los valores de la responsabilidad individual.
El derecho consuetudinario indígena es múltiple, debido a la gran cantidad de grupos étnicos indígenas que existen en América, y de ahí su diversa normativa legal. Puede acontecer inclusive, que en diferentes comunidades indígenas que pertenecen al mismo grupo étnico las normas jurídicas puedan ser diferenciadas.
El derecho consuetudinario indígena es múltiple, debido a la gran cantidad de grupos étnicos indígenas que existen en América, y de ahí su diversa normativa legal.
En esta óptica se explica que el derecho consuetudinario no se funde en una sola identidad, sino que, de igual manera, puede ser resultado de identidades parciales, derivadas de cada grupo étnico. Por otro lado, encontramos que en algunos de sus aspectos pueden ser contradictorios en su relación con el derecho positivo. Finalmente, comprendo que el derecho consuetudinario tiene un carácter histórico que ha evolucionado con el tiempo, adaptándose a las nuevas realidades, siendo recíproco y solidario.10
La posibilidad de codificación de este derecho no es del todo factible, debido al sentido de diversidad de los sistemas normativos indígenas. También sería echar por la borda su dinámica flexible en virtud de su carácter oral, con lo cual se despojaría a los indígenas de su propia interpretación y aplicación.11
En nuestros días, el derecho indígena posee reglas y procedimientos, los que por medio de sus autoridades rigen en sus comunidades de acuerdo a sus valores, necesidades y visión del mundo. Su justicia se basa en los derechos cósmicos, es milenario, y ha sido transmitido de generación en generación, en busca de la rehabilitación y la reinserción de la persona que cometió algún crimen en la sociedad.
Es ágil, eficiente, libre, oral, justo y no siempre castiga al culpable con la privación de la libertad. Se centra más bien en la rehabilitación de la víctima, buscando, la reconciliación de las partes, para el retorno de la armonía social y para que no existan resentimientos futuros. En la concepción indígena, el culpable de algún ilícito, debe ser liberado, independientemente del delito cometido, ya que así es más
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útil a la sociedad, que ya lo valoró, y puede trabajar para reparar el daño. Por tanto, este fenómeno sirve de ejemplo para que otros miembros de la comunidad razonen muy bien, antes de cometer un delito.12
El principio del sistema de justicia penal indígena se compone de tres elementos: la seguridad jurídica, la representación democrática y la igualdad para todos los ciudadanos. La seguridad jurídica es una consecuencia de la violación de la norma. La representación democrática se relaciona con el carácter social correspondiente para sancionar. Y la igualdad de trato para todos los ciudadanos, se refiere a los procedimientos consuetudinarios de resolución de conflictos y sus reglas que cada pueblo indígena establece para proteger los fundamentos de la vida comunitaria.13
Los valores colectivos de los indígenas se superponen a los valores individuales, así encontramos: la presunción de inocencia, los valores por la paz y el equilibrio social, la integración y la cohesión del grupo, las asambleas, que reúnen a toda la comunidad, para determinar la "culpabilidad del individuo". De esta manera, los diferentes clanes y familias debaten y consensan para alcanzar un acuerdo sobre el tipo de sanción, así como su duración y forma de cumplimiento, con esto se evitan las antiguas guerras14 y se mantiene el orden en la comunidad y la jurisdicción indígena.15 Masapanta enumera algunas características:
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[..] es una forma alternativa de resolver conflictos. Bajo el esquema de una justicia ordinaria se presenta la justicia ancestral, como un procedimiento alternativo, es decir, como un medio subsidiario para garantizar el acceso a la justicia a las personas y comunidades. b) Los indígenas resuelven disputas internas que no se puede limitar exclusivamente a su territorio, ya que su alcance puede determinarse también con criterios antropológicos. [...] c) Las autoridades de las comunidades indígenas determinan de acuerdo a sus reglas. [..] d) La competencia no está determinada por la materia. Con lo cual no existe especialidad de las causas que las autoridades competentes indígenas van a conocer, pudiendo resolver asuntos de índole diversa.16
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Paralelo al derecho indígena tenemos en América la presencia europea, a través del derecho indígena que se fundó en el colonialismo y en el Estado Latinoamericano, que fue elaborado por los "no indígenas". Legislación orientada con el fin de legitimar el poder y su relación con los habitantes originales. Inicialmente, estas normas permitieron...
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