La prueba ilícita administrativa
| Autor | Gumesindo García Morelos |
| Cargo | Profesor e investigador de tiempo completo de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo y abogado en litigio estratégico |
| Páginas | 34-36 |
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Es desafortunado pensar que el control judicial difuso de convencionalidad en México resulta "un nuevo paradigma", pues los diver-sos fallos en la materia son prueba de su aplicación antes de la reforma constitucional de junio de 2011. Así lo sostiene el autor, al abordar la contradicción de tesis 293/2011 -aún pendiente de resolver-, que establecerá la jerarquía de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
La actividad cientíica de investigación en el seno de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, y mi labor en el litigio estratégico desde 2008 hasta la fecha, me han permitido relexionar acerca de la aplicación del control judicial difuso de convencionalidad de los derechos humanos1en la jurisdicción contencioso-administrativa (federal y estatal), así como en la jurisdicción constitucional, previamente a la reforma constitucional de junio de 2011.
La aplicación judicial del Derecho internacional de los derechos humanos ante los tribunales domésticos no requería que se fundara en el texto constitucional, ya que por sí mismos dichos instrumentos resultan obligatorios en atención a que forman parte del sistema de fuentes jurídicas. Prueba de ello son los diversos planteamientos expuestos ante los órganos jurisdiccionales y las decisiones recaídas en éstos, con un balance muy favorable en la práctica procesal de más de cuatro años y medio.
Por lo anterior, es desafortunado pensar que el control judicial difuso de convencionalidad en México resulta "un nuevo paradigma",2ya que los diversos fallos3en la materia son prueba de la aplicación directa antes de la referida reforma constitucional. Abonando a ello, dos tesis aisladas4derivadas del amparo directo administrativo 1060/2008,5resuelto por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa y de Trabajo,6con residencia en Morelia, Michoacán, originaron la contradicción de tesis 293/2011, todavía en discusión en el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que permitirá ijar por primera vez el nivel constitucional de los tratados en materia de derechos humanos.
El planteamiento de violación a los derechos humanos de fuente convencional se expuso en enero de 2011, en el expediente 0052/11-21-01-05, referente al proceso federal contencioso- administrativo ante la Sala Regional Pacíico Centro del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, con residencia en Morelia, Michoacán. La pretensión judicial residió en la inaplicación de una porción legislativa del Código Fiscal de la Federación por resultar incompatible -es decir, inconvencional- con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17), así como con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 11.2). Lo anterior se traduce en la consecución de la nulidad de la resolución administrativa por inconvencionalidad de leyes y de actos.
La competencia de dicho órgano de control judicial deriva de los citados instrumentos en sus artículos 2.1 y 2.2, y 1.1 y 2, respectivamente. Por ello, dicho tribunal federal se encuentra obligado a realizar la aplicación directa del Derecho convencional, aun a pesar de las leyes procesales federales que rigen su actividad jurisdiccional. Podría pensarse que la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en torno del caso Rosendo Radilla, en su párrafo 339, es el fundamento de la situación actual del control difuso de convencionalidad, lo que resultaría inadecuado. A este respecto resulta interesante atender a la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos de la ONU, en particular a su observación general 317(2004), que determina la aplicación directa del Pacto de Nueva York, lo que obliga a determinar la compatibilidad de las conductas gubernamentales y de las normas generales, incluidos los textos constitucionales.
Los actos de autoridad se encuentran sujetos a los principios de seguridad jurídica: razonabilidad y proporcionalidad, sin los cuales las interferencias administrativas en las esferas de las libertades fundamentales resultan injustiicadas.8El litigio estratégico planteado en sede contencioso-administrativa federal se origina en una visita administrativa a un centro de trabajo, en este caso en un hospital privado, por lo cual el IMSS, actuando como autoridad fiscal, de acuerdo con los fundamentos legales del Código Fiscal de la Federación (artículo 46, fracción IV), lleva a cabo la revisión de documentos, entre ellos los expedientes clínicos de los tra-
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bajadores, lo que en sí mismo constituye una intromisión injustiicada en la vida privada de los titulares. El legislador federal produce el vicio, insubsanable, en las visitas administrativas, por lo cual la norma jurídica debe someterse a un examen de compatibilidad con el canon de control judicial planteado y, en su momento, determinar la inaplicación en el expediente impugnado. El tribunal administrativo federal deberá ijar los efectos del control de convencionalidad sobre la porción legislativa del citado ordenamiento fiscal.
La aplicación de las leyes federales debe hacerse conforme al Derecho convencional de los derechos humanos, y no realizar una aplicación restrictiva de las mismas. La autoridad administrativa no emite resolución particular para acceder a los datos sensibles de los trabajadores, lo cual trastoca el derecho a no sufrir injerencias irrazonables o arbitrarias en la intimidad. En este caso en particular, se obtienen datos sobre el cuerpo del titular sin su consentimiento y se expide un dictamen de invalidez de 73 por ciento del ranking, lo que produce diversas consecuencias administrativas negativas en la esfera de los derechos del asegurado y del patrón.
En primer término, la resolución médica es inconvencional porque no respetó el derecho implícito en los artículos 17 y 11 de los citados instrumentos, respectivamente. El consentimiento informado, además garantizado en la Ley General de Salud,9es una forma de proteger a los ciudadanos de invasiones de las autoridades administrativas para que aquéllos, en el marco de la autodeterminación informativa, puedan decidir con quién comparten su ámbito reservado. Se pasan por alto los contenidos conceptuales de la privacidad, el ámbito propio y reservado de cada persona, lo que se traduce, entonces, en un daño irreparable, por lo que los tribunales...
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