La proporcionalidad y la ponderación en las decisiones judiciales de casos difíciles: un modelo de protección al principio de seguridad jurídica

AutorEnrique Claudio González Meyenberg
CargoLicenciado en derecho, Magistrado de Circuito del Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Décimo Segundo Circuito, estudiante de la Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana
Páginas295-318
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Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
númeRo 45, eneRo - Junio de 2018
LA PROPORCIONALIDAD Y LA PONDERACIÓN
EN LAS DECISIONES JUDICIALES DE CASOS
DIFÍCILES: UN MODELO DE PROTECCIÓN AL
PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA
PROPORTIONALITY AND THE WEIGHTING IN JUDICIAL
DECISIONS OF HARD CASES: A MODEL OF PROTECTION
TO THE PRINCIPLE OF LEGAL SECURITY
enRique claudio gonzález meyenbeRg
*
Resumen: La seguridad jurídica es reconocida como un
derecho humano y, en cuanto a la modalidad de justificación de
las decisiones judiciales, consiste en la certeza de que los jueces
motivarán debidamente dichas resoluciones sin violentar el Estado
de derecho constitucional. Ante la inminente vulneración de la
garantía de debida motivación de las decisiones judiciales de casos
difíciles que puede presentarse bajo la óptica del formalismo o
dogmatismo jurídico y el manejo de la discrecionalidad judicial,
se realiza la presente investigación con el objeto de verificar si
con los modelos de proporcionalidad y ponderación, y no con la
discrecionalidad judicial, se asegura la debida motivación de dichas
decisiones, garantizando la seguridad jurídica de obtener una
sentencia correcta.
PalabRas clave: Proporcionalidad; ponderación; casos difíciles;
seguridad jurídica.
abstRact: Legal security is recognized as a human right and, as for the
method of justifying judicial decisions, consists in the certainty that judges
will duly motivate such resolutions without violating the constitutional State
of law. Given the imminent violation of the guarantee of due motivation of
judicial decisions of difcult cases, that can be presented from the perspective of
formalism and judicial discretion; the present investigation is carried out in order
to verify whether, with proportionality and weighting models and not with judicial
discretion, the due motivation of said decisions is ensured.
KeywoRds: Proportionality; weighing; difcult cases; legal security.
Fecha de recepción: 26/02/2018
Fecha de aceptación: 17/04/2018
* Licenciado en derecho, Magistrado de Circuito del Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo
del Décimo Segundo Circuito, estudiante de la Maestría en Derechos Humanos de la
Universidad Iberoamericana.
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suMario: I. Planteamiento del problema. II. Alternativas de
justificación de las decisiones judiciales de casos difíciles. III. La
discrecionalidad judicial en la justificación de los casos difíciles. IV.
La proporcionalidad y ponderación de principios en la justificación
de los casos difíciles. 1. El principio de razonabilidad. 2. El
principio de proporcionalidad. 3. El principio de ponderación.V.
Conclusión. VI. Referencias.
Al Dr. Carlos María Pelayo Moller, ilustre catedrático de la Uni-
versidad Iberoamericana en la Maestría de Derechos Humanos en
diversas materias impartidas al suscrito, por la orientación recibida
para la elaboración del presente trabajo y su gran espíritu, entrega y
vocación de servicio a la enseñanza de los alumnos.
Al Dr. Mauro Sandoval Ceja, ilustre catedrático de la Universidad
Autónoma de Sinaloa por la orientación, consejos y sugerencias recibi-
dos para la elaboración de este trabajo de titulación, sin los cuales este
no hubiera podido salir a la luz pública.
I. Planteamiento del problema
En nuestra cultura jurídica las decisiones judiciales, además de ser
fundadas, deben ser justificadas o motivadas,1 lo cual implica que
el juzgador, mediante un ejercicio de interpretación y luego de ar-
gumenta ción, exprese tanto las d isposiciones normativas como la s razones que
lo llevaron a la conclusión de que efectivamente la norma seleccionada en la
deducción lógica es la que resulta aplicable al caso concreto.
Dicha justificación es exig ida por nuestra ley fundamental en su artículo 16,
como una garantía de legalidad y seguridad jurídica al establecer que “nadie
puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones,
sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde
y motive la causa legal del procedimiento”.
A continuación, se analizarán brevemente las figuras de legalidad, segu-
ridad jurídica y derechos humanos, para establecer que con la violación del
principio de debida mot ivación de las decisiones judiciales se vulnera el corre-
spondiente derecho humano.
1 Los términos justificación y motivación se utilizarán como sinónimos en este trabajo. No pasa
inadvertido que algunos tratadistas plantean algunas diferencias entre dichos conceptos.
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En general, ‘legalidad’ significa conformidad a la ley. Se llama ‘principio
de legalidad’ aquel en virtud del cual ‘los poderes públicos están sujetos a la
ley’, de tal forma que todos sus actos deben ser conforme a la ley, bajo pena de
invalidez.2
Básicamente, el principio de legalidad consiste en que toda la actuación de
la autoridad debe ajustarse a la ley, y desde luego a la Constitución, pues de no
ser así, el acto de autoridad sería un acto arbitrario que afectaría la seguridad
jurídica de las personas. Así, tenemos que la autoridad debe fundar y motivar
su actuación.
En cuanto a la seguridad jurídica, en términos generales puede concebirse
como la certeza de que la actuación de las autoridades no debe ser arbitraria,
sino que debe ajustarse a derecho y ante esa seguridad las personas pueden
prever la actuación de su vida diaria; y en particular, consiste en la certeza de
que los jueces motivarán debidamente las decisiones judiciales sin violentar el
Estado const itucional de derecho,3 aun tratándose de casos difíciles, las partes
pueden tener la confianza y tranquilidad de recibir una sentencia correcta y
prever anticipada mente el desarrollo de sus vidas.
Adame Godda rd, considera que la seguridad jurídica es la cert eza que tiene
el individuo de que su situación jurídica no será modificada más que por los
procedimientos regulares, establecidos previamente.4
Los principios de legalidad y seguridad jurídica son considerados derechos
humanos. Así se ha reconocido en diversas jurisprudencias de los tribunales
federales del país, como se aprecia en los rubros siguientes: democrAciA
deliberAti vA. cuAndo en el proce dimiento pArA lA e misión de unA ley
generA l, el órgAno legislAtivo comet e violAciones que trAnsgre den
2 Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas,
México, 2001, p. 117, disponible en http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/1/22/9.
pdf [19-nov-2016].
3 La expresión Estado de Derecho Constitucional alude a un nuevo paradigma del constitucionalismo
que se ha desarrollado desde la segunda guerra mundial hasta nuestros días y se manifiesta
en pasar del Estado Legal de Derecho en el que impera la Ley, al Estado Constitucional de Derecho
en el que impera la Constitución, lo que ha puesto en crisis el paradigma del Positivismo
Jurídico para entrar al paradigma del Postpositivismo. Cfr. Aguiló Regla, Josep, “Positivismo y
Postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras”, disponible en https://rua.ua.es/
dspace/bitstream/10045/13160/1/DOXA_30_55.pdf [28-mar-2018].
4 Adame Goddard, Jorge, “Seguridad jurídica”, Nuevo diccionario jurídico mexicano, t. P-Z., citado
por Ortiz Treviño, Rigoberto Gerardo, La seguridad jurídica: Los derechos humanos en la jurisprudencia
mexicana, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004, p. 125, disponible en
http://200.33.14.34:1033/archivos/pdfs/Jur_13.pdf [19-nov-2016].
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dicho principio, éstAs pueden repArA rse en el juicio de AmpAro indirecto, Al
vulne rAr lA AplicAción de esA normA los der echos humAnos de seguridAd
jurídicA y le gAlidAd.5
Igualmente, dicho reconocimiento puede observa rse en el rubro siguiente:
lAudo. si el Actor que fue pArte en el juicio de donde éste derivA, reclAmA
unA cuestión Accesori A y relAcionAdA con su cumplimiento, y lA jun tA, en
lugAr de trAm itAr el incidente de ejecuc ión correspondiente, dA Ape rtu-
rA A un ex pediente Autónomo e independien te pArA conocer y resolver
dichA petición, vulnerA los de rechos humAnos de seguri dAd jurídicA y
legAlidA d.6
Los derechos humanos, son concebidos objetivamente como normas que
se encuentran en la Constitución y que protegen los bienes jurídicos funda-
mentales inherentes a la personalidad humana, con la finalidad de impedir los
abusos del poder por parte de los funcionarios est atales y garantiz ar la vigencia
del derecho.7
Los derechos humanos han adquirido ba stante relevancia en México, sobre
todo con las reformas de junio de 2011 a la Constitución, donde en el artícu-
lo 1o. se establece que todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos por la ley fundamental y por los tratados internacionales de los
que México sea parte, así como de las garantías para su protección.
El ejercicio de los derechos humanos no podrá ni restringirse ni suspend-
erse, salvo que la propia Constitución lo establezca. Dicha reforma, introduce
también el principio pro-persona que favorece en todo tiempo a las personas
con la protección más a mplia, así como el principio de interpretación con-
forme para que las normas relativas a los derechos humanos se interpreten de
conformidad con la Ley Fundamental.
Sobre la motivación, el mencionado autor Adame Goddard menciona que
“se ha definido como el razonamiento lógico-jurídico, mediante el que se ha
concluido la adecuación del acto de autoridad con el precepto invocado”.8
5 Visible en el rubro de la Jurisprudencia con Registro 2007513, Décima Época, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, t. III, septiembre de 2014, p. 2152.
6 Visible en el rubro de la jurisprudencia con Registro 2005831, Décima Época, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, t. II, marzo de 2014, p. 1394.
7 Cfr. Arévalo Álvarez, Luis E., El concepto jurídico y la génesis de los derechos humanos, 2a. ed.,
Universidad Iberoamericana Puebla/Universidad Iberoamericana Ciudad de México, Puebla,
2001, p. 57.
8 Idem.
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Doctrinariamente, la motivación de las decisiones judiciales se entiende
de dos maneras: una concepción psicologista, que consiste en identificar la
motivación con la expresión lingüística de los motivos que han llevado a una
decisión; y otra, llamada racionalista, que entiende la motivación como justi-
ficación, y en este sentido, una decisión motivada es aquella que cuenta con
razones que la justifica n.9
El realismo jurídico, especialmente el nortea mericano, considera que la
concepción psicologista de la motivación consiste en las causas que motivan
la decisión del juez, tales como su ideología, contexto social, estado de ánimo,
prejuicios, cultura jurídica, etc. Por su parte, la concepción racionalista con-
siste en el argumento de las razones que justif ican la decisión adoptada de dos
modos: una decisión puede considerarse justificada si hay razones suficientes
que la fundamenten; y otro, puede considerarse justificada no sólo si hay tales
razones, sino que además éstas han sido analíticamente formuladas. De este
modo, la motivación de la sentencia consiste en las razones que justifican la
decisión adoptada, las cuales dependen de las premisas fácticas y normativas
que se formulen.10 Esta última forma de motiv ación es la que interesa a nuestro
estudio.
Desde luego que, la justificación de las decisiones judiciales en ocasiones no
resulta ser una tarea fáci l, como lo sería si se trat ara de casos que en la doctrina
se denominan fáciles, pues en ellos bastaría exponer un silogismo jurídico en
el que las premisas conducen de manera pacífica a la conclusión mediante una
operación de subsunción entre el caso y la ley.
Los casos fáciles, son aquellos en los que no existen dudas, ni en la premisa
normativa ni en la premisa fáctica, al inferir deductiva y lógicamente de ellas
la conclusión. Este tipo de razonamiento es el llamado silogismo aristotélico.11
Los casos difíciles son los que sí presentan dudas en cualquiera de sus pre-
misas, ya sea por la ambigüedad, la contradicción, o por ausencia de normas,
en cuyos casos la debida motivación de la decisión requiere algo más que un
razonamiento deductivo de lógica Aristotélica. Sobre este algo más, existen
diversas opiniones que son explicadas según la concepción que se tenga acerca
del derecho.
9 Cfr. Ferrer Beltrán, Jordi, Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales, disponible
en http://www.isonomia.itam.mx/docs/isonomia34/Isono_344.pdf [19-nov-2016].
10 Cfr. Idem.
11 El concepto fue creado por el propio Aristóteles en el siglo IV a. C.
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Al respecto, se expondrán dos corrientes que consideramos las más repre-
sentativas para los fines del presente estudio y que se refieren al positivismo
jurídico y al no positivismo principialista, llamado también postpositivismo
jurídico o neoconstitucionalismo.
En cuanto al no positivismo principialista, García Figueroa comenta que:
“El no positivismo pri ncipialista establece una relación trilatera l entre derecho,
principios y moral”.12
Al respecto, Robert Alexy comenta que a pesar de la discusión de más de
dos mil años que sobre el concepto de derecho ha existido, en la actualidad se
siguen presentando dos posiciones básicas: la positivista y la no positivista, en
las que el problema de la polémica se centra en la relación entre derecho y
moral; por un lado, las teorías positivistas sostienen la tesis de la separación en
la que el concepto de derecho debe ser definido sin incluir ningún elemento
moral; en cambio, las teorías no positiv istas sostienen la tesis de la vinculación,
según la cual al ser definido el concepto de derecho debe contener elementos
morales.13
Sobre el postpositivismo jurídico, Aguiló Regla hace notar que más allá de
la discusión teórica sobre la necesidad o no de un cambio de paradigma jurí-
dico, y cuya polémica se centra en determinar si los cambios son meramente
cuantitativos o de grado o si se trata de cambios verdaderamente cualitativos
que exigen una revisión profunda de los esquemas teóricos con los que se apre-
henden y trasmiten los fenómenos jurídicos; se comenta que a los que afirman
la continuidad del paradig ma se les llama positivistas o par tidarios del paradig-
ma construido en torno a la concepción del Estado de derecho como imperio
de la ley, y que a los que afirman la necesidad de la revisión de dicho paradig-
ma, se les conoce como postpositivistas o bien, neoconstitucionalistas, al ser
partidarios de un paradigma construido en torno a la concepción del Estado
de derecho como Estado constitucional.14
En cuanto al neoconstitucionalismo, Salazar Ugarte destaca que los mode-
los constitucionales de la posguerra contienen rasgos distintos, sobre todo por
su rigidez y el cont enido de garantía s constitucionales que or iginaron un nuevo
12 García Figueroa, Alfonso, Principios y positivismo jurídico, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1998, p. 46.
13 Cfr. Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, trad. de Jorge M. Seña, 2a. ed., Gedisa,
Barcelona, 2004, pp. 13-14.
14 Cfr. Aguiló Regla, Josep, op. cit., nota 4.
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paradigma ju rídico; entre ellos, destaca un modelo garantista y neoconstit ucio-
nalista, los que, sin duda, comparten algunas premisas importantes, pero que
no deben confundirse pues presentan algunas diferencias. La más elemental
es que el garantismo es una teoría surgida en el ámbito del derecho penal y el
neoconstitucionalismo, en cambio, es una categoría conceptual inventada por
los miembros de la escuela genovesa, con la finalidad de ofrecer una denomina-
ción común a un conjunto de concepciones y de agrupar la obra de un conjunto
de teóricos.15
Objetivo general. Se desarrollará el tema de la debida justificación
de las decisiones judiciales de casos difíciles con el objeto de
verificar si con los razonamientos de proporcionalidad y
ponderación y no con la discrecionalidad judicial se asegura
la debida motivación de dichas decisiones con la garantía de la
seguridad jurídica de las partes.
Planteamiento del problema. Del objetivo mencionado se deduce
el problema de la inminente vulneración de la garantía de
seguridad jurídica de debida motivación de las decisiones
judiciales de casos difíciles que puede presentarse bajo la
óptica del formalismo o dogmatismo jurídico con el manejo
de la discrecionalidad judicial. Ante esta afectación, se
plantea la siguiente pregunta: ¿Es con los razonamientos de
proporcionalidad y ponderación de principios y no con la
discrecionalidad judicial como se justifican las decisiones
judiciales de los casos difíciles sin vulnerar el Estado de derecho
constitucional?
Hipótesis. Como propuesta de solución al problema planteado
indicamos que con los razonamientos de proporcionalidad y
ponderación de principios y no con la discrecionalidad judicial
se justifican las decisiones judiciales de los casos difíciles sin
vulnerar el Estado constitucional de derecho.
15 Cfr. Salazar Ugarte, Pedro, “Garantismo y neoconstitucionalismo frente a frente: algunas
claves para su distinción”, disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/
libros/9/4052/28.pdf> [26-mar-2018]
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II. Alternativas de justificación de las decisiones
judiciales de casos difíciles
Hart y Dworkin son considerados los trat adistas más relevantes del positivismo
jurídico y del no positivismo principialista,16 respectivamente, y han expresado
en sus teorías que, por un lado, para la debida motivación de las decisiones
judiciales de los casos difíciles, los jueces deben presentar arg umentos deri-
vados de su discrecionalidad judicial; y por el otro, que en esos casos difíciles
la justif icación de la decisión debe apoyarse en razonamientos basados en la
ponderación de principios.
A continuación, se expondrán brevemente las opiniones de los menciona-
dos tratadist as sobre la concepción del derecho y las propuestas de los modelos
de decisión judicial de los casos difíciles.
Dichas propuestas han sido materia de debate entre ambos, pues mientras
Hart concibe al derecho como un conjunto de reglas y que para la justificación
de las decisiones de casos difíciles los jueces deben utilizar la discrecionalidad
judicial, Dworkin, concibe al derecho no sólo como un conjunto de reglas, sino
también de principios,17 siendo éste el pensamiento que viene construyendo el
nuevo paradigma del derecho, que como se ha anotado, algunos denominan
no positivismo principialista, y otros lo llaman neoconstitucionalismo o pos-
tpositivismo,18 y que para la justificación de los casos difíciles los juzgadores
deben echar mano de la ponderación de principios. Aunque en esta corriente
algunos tratadistas como Alexy incluyen el principio de proporcionalidad y el
de razonabilidad.19
16 “Para comprender la riqueza de la teoría jurídica de finales de siglo, se debe tener en cuenta
la existencia del enfrentamiento entre dos corrientes de reflexión que han pugnado –en
sentido kuhniano– por convertirse en el paradigma dominante: las teorías del inglés H. L.
A. Hart y la de su opositor el norteamericano Ronald Dworkin.” Véase Rodríguez, César, La
decisión judicial: El debate Hart-Dworkin, Siglo del Hombre Editores-Facultad de derecho de la
Universidad de los Andes, Colombia, 1997, p. 16.
17 “Según Dworkin el modelo positivista hartiano es incapaz de dar cuenta de la complejidad del
derecho […] En caso de que no exista una norma exactamente aplicable el juez debe decidir
discrecionalmente […] Cuando nos encontramos frente a un caso difícil no es una buena
solución dejar libertad al juez. Y no es una buena solución porque el juez no está legitimado ni
para dictar normas ni mucho menos para dictarlas de forma retroactiva si es que nos tomamos
la democracia –y su sistema de legitimación en serio […] El juez ante un caso difícil debe
balancear los principios y decidirse por el que tiene más peso.” Véase Dworkin, Ronald, Los
derechos en serio, trad. de María Guastavino, Ariel, Barcelona, 2012, pp. 13-14.
18 Véase supra notas 14 y 15.
19 Alexy comenta que “El procedimiento de ponderación racionalmente estructurado lo provee
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III. La discrecionalidad judicial en la justificación de
los casos difíciles
Hart, considerado el autor positivist a más influyente después de Kelsen,20 con-
cibe al derecho como un sistema de reglas que clasifica en primarias y secun-
darias. Las primeras, imponen deberes y se ocupan de las acciones que los
individuos deben o no hacer; y las segundas, conf ieren potestades.21
El profesor Fabra Zamora, comentando a Hart, dice que las reglas
secundarias pueden clasif icarse en tres tipos: i) reglas de adjudicación, las cuales
proveen un mecanismo para determinar si una regla válida ha sido violada; ii)
reglas de cambio, que le permiten a la sociedad crear, remover y modificar
normas válidas; y iii) reglas de reconocimiento, las cuales especificarán las
características que deben tener las regla para considerarlas como reglas del
grupo.22
En cuanto a los casos fáciles que Hart denomina claros, dice que “parecen
no necesitar interpretación y el reconocimiento de los ejemplos parece ser ‘au-
tomático’… respecto de los cuales existe acuerdo general sobre la aplicabilidad
de los términos clasificatorios.23
Al decir que este tipo de casos claros o fáciles no requieren interpretación,
significa que no existe ninguna dificultad para resolver el caso al aplicar la
regla, es decir, que si la regla es clara (no presenta ning una ambigüedad ni con-
tradicción) y el caso se subsume de manera pacíf ica en ella, entonces, sin mayor
problema se aplica para solucionar al caso.
la teoría de los principios. Los principios son mandatos de optimización. Como tales, implican
lo que en la terminología jurídica alemana se llama la regla de proporcionalidad […] Esta regla
comprende tres subreglas: la regla de adecuación […] la regla de necesidad […] y la regla de
proporcionalidad en sentido estricto […] la regla de adecuación y la regla de necesidad […]
están implicadas por el hecho de que los principios son reglas que ordenan que algo debe
realizarse en la mayor medida fácticamente posible […] la regla de proporcionalidad […] se
vuelve relevante cuando un acto realizado por el Estado es adecuado y necesario.” Véase
Alexy, Robert, Derecho y Razón Práctica, Fontamara, México, 2002, pp. 36-37.
20 Cfr. Pérez Jara, María Dolores, Principios y reglas: Examen del debate entre R. Dworkin y H. L. A.
Hart, disponible en http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/543/485 [12-
nov-2016].
21 Cfr. Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro Carrió, 2a. ed., Editorial Nacional,
México, 1980, p. 101.
22 Cfr. Fabra Zamora, Jorge Luis, Una visita al debate Hart-Dworkin, disponible en http://www.
cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/1185/1167 [12-nov-2016].
23 Hart, H. L. A., op. cit., p. 158.
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Respecto a los casos difíciles, Hart comenta que se producen ya por la in-
determinación (ambigüedad) de los textos legislativos que denominan reglas
de textura abierta o por las zonas marginales o zonas de penumbra que se
presentan al momento de confrontar el derecho de las partes lo cual dificulta
la decisión; o bien, por los casos no contemplados ni en las reglas ni en los
precedentes.24
Para la decisión de los casos difíciles, Hart sostiene que los jueces deben
hacerlo mediante la discrecionalidad jud icial que les permiten en su caso, crear
una nueva regla en presencia de indeterminación o de ausencia de regla aplica-
ble, lo cual se deduce al decir que:
[…] cuando puedan surgir incertidumbres respecto de la aplicabilidad
de un caso concreto de cualquier regla (escrita o comunicada por
precedente). Aquí en la zona marginal de las reglas y en los campos
que la teoría de los precedentes deja abiertos, los tribunales desempeñan
una función productora de reglas, que los cuerpos administrativos
desempeñan centralmente en la elaboración de estándares variables.25
Sobre la facultad discrecional de los aplicadores del derecho, la profesora de
filosofía Pérez Jara, comentando a Hart, menciona que es en relación con los
casos difíciles o de penumbra donde se plantea el tema de la discrecionalidad
judicial, al decir que:
En sus primeras obras, Hart admitió abiertamente que, en estos casos
de penumbra, al no estar clara la norma a aplicar, el juez se convierte
en legislador para el caso concreto: La reaparición de
penumbra>> nos demuestra que las normas legales son esencialmente
incompletas, y que, cuando éstas no dan soluciones, los jueces han de
legislar y ejercitar así una opción creativa entre varios fallos posibles […].26
Véase que, desde sus primeras obras, Hart ya pronunciaba que en cuestio-
nes de penumbra, las reglas resulta n incompletas para la decisión del caso y que
para resolverlo los jueces actúan discrecionalmente reconstruyendo o creando
nuevas reglas; de donde resulta que tanto en las situaciones en que falta la reg la
o se trata de textura abierta o zonas de penumbra aparece la discrecionalidad
judicial como forma de solución de dichos casos calificados como difíciles.
24 Cfr. Ibidem, pp. 159-169.
25 Ibidem, p. 169.
26 Cfr. Pérez Jara, María Dolores, op. cit.
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Lo anterior es visto y analizado por Dworkin, quien en su obra Los derechos
en serio lo hace notar al mencionar que:
En el positivismo jurídico encontramos una teoría de los casos difíciles.
Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una
norma jurídica, establecida previamente por alguna institución, el juez
—de acuerdo con esa teoría— tiene > para decidir el caso
en uno u otro sentido.27
Así, podemos concluir que la decisión de los casos difíciles bajo la óptica
positivista del derecho y de acuerdo con la teoría de Hart es por medio de
la discrecionalidad del juez para que, en casos de textura abierta o zonas de
penumbra, pueda crear nuevas reglas (lo cual resulta con la reconstrucción de
las existentes) o bien, para crear nuevas reglas en caso de ausencia.
IV. La proporcionalidad y ponderación de principios en
la justificación de los casos difíciles
Dentro de la corriente no positivista principialista tenemos a Dworkin,
considerado el mejor representante.28 Él sostiene que el derecho no sólo es
cuestión de reglas, sino también de principios (y directrices políticas); lo que
contrasta con la postura de Hart, pues considera que con la discrecionalidad
judicial se invaden las facultades de creación de reglas del Poder Legislat ivo, se
infringe el principio de no retroactividad al aplicar al caso concreto la nueva
regla creada a posteriori, y se presenta la incertidumbre jurídica en la decisión
de los casos difíciles por desconocerse la decisión que va a elegir el juez en
ejercicio de la discrecionalidad.
Dworkin, propone el modelo de ponderación de principios para encontrar
la respuesta correcta y salvar la incertidumbre jurídica de la decisión de casos
difíciles.
Por su parte Alexy, en cuanto a la distinción entre reglas y principios, co-
menta que la aplicación de ambos es cuestión de grados, las primeras se cum-
plen en la medida establecida en la propia regla o no se cumplen; los segundos
en cambio, se cumplen en la mayor medida posible de acuerdo con las posibili-
27 Dworkin, Ronald, op. cit., p. 146.
28 Cfr. Pérez Jara, María Dolores, op. cit.
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dades jurídicas y fácticas.29 Es decir, que si la regla se aplica, se cumple sólo en
la medida que lo indica, sin ampliarla o disminuirla; en cambio, los principios
abarcan una di mensión más amplia que perm ite tomar la respuesta correcta en
la decisión del caso, sin que ello implique la ampliación del principio.
El problema de las reglas surge cuando se presentan los casos difíciles y los
jueces recurren a la discrecionalidad judicial para tratar de justificar sus deci-
siones con reglas creadas por ellos mismos, lo cual violenta al E stado constitu-
cional de derecho con la invasión de competencias legislativas, y en todo caso,
con la aplicación retroactiva de estas nuevas normas.
La decisión de los casos difíciles a tr avés de la ponderación de principios es
una nueva propuesta, o bien un nuevo paradigma de solución que dentro del
positivismo jurídico nace a partir de los acontecimientos de la segunda guerra
mundial como un modelo que viene a cimbrar o enfrentar el formalismo o
dogmatismo jurídico, con el propósito de tomar decisiones justas. Así se des-
prende de la opinión de Vigo, al decir que:
Perelman comprueba que en los juicios de Nüremberg se pone en crisis
el modelo jurídico que reducía el derecho a la ley, dado que ‘se hacía
preciso para respetar el principio nullum crimen sine lege, afirmar la existencia
de un principio general del derecho reconocido por las naciones
civilizadas, relativo al respeto y a la dignidad de la persona humana’.
El inspirador de la ‘nueva retórica’ concluye que se inaugura a partir
de la segunda guerra mundial un nuevo periodo en la concepción del
derecho y el razonamiento judicial, caracterizado por la reacción contra
el positivismo jurídico, y una de las notas destacables de esos nuevos
vientos la representa el recurso cada vez más frecuente a los “principios
generales del derecho”.30
Vigo, comentando a Perelman y al referirse a los juicios de Nüremberg como
el inicio de la crisis del positivismo jurídico y consecuente apertura del nuevo
paradigma principialista, recuerda que al término de la segunda guerra mun-
dial se inician una serie de juicios en contra de algunos protagonistas de las
masacres ocurridas en dicha beligerancia, quienes trataron de justificar su
participación alegando que se apegaba a la ley. Sin embargo, por la extrema
29 Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2012, pp. 11-14.
30 Vigo, Rodolfo Luis, Perspectivas iuslosócas contemporáneas, 2a. ed., Lexis Nexis-Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2006, p. 1.
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gravedad y crueldad de los resultados, se hizo necesario modificar los criterios
de interpretación del derecho para justificar con una serie de principios las
decisiones judicia les dictadas en contr a de los participant es de dichos crímenes
catalogados como de lesa humanidad. Esto dio inicio a la construcción de un
nuevo paradigma que permite concebir al derecho no sólo a partir de la ley,
sino también de los principios, ello provocó la crisis del positivismo jurídico.
En México, dicho modelo de principios se ha venido impulsando y
desarrollando, principal mente, con las reformas constitucionales de junio de 2011
que introducen una mayor protección a los derechos humanos, así como con las
recientes resoluciones de nuestro máximo Tribunal que introducen el manejo
de los principios jurídicos en sus decisiones, como el de proporcionalidad y el de
ponderación, lo cual da una mayor certeza y seguridad ju rídica a los gobernados.
La propuesta de Dworkin de justif icar las decisiones judiciales de los ca-
sos difíciles mediante la ponderación de principios ha tenido aceptación en la
judicatura mexicana, pues en no menos de 227 tesis de jurisprudencia de la
judicatura federal, entre firmes y aisladas, aparece la ponderación, tal y como
se refleja al buscar la voz ponderación en el sistema de consulta (antes ius).
El modelo de ponderación de principios propuesto por Dworkin para la
decisión de los casos difíciles, se ha venido ampliando hacia otros principios
como el de razonabilidad y proporcionalidad.
A continuación, aunque no forma parte del tema central del t rabajo, tratare-
mos brevemente el principio de razonabilidad, sólo para precisar su concepto
y características; dejaré su estudio para otra ocasión.
1. El principio de razonabilidad
Los antecedentes del principio de razonabilidad se encuentran en la jurispru-
dencia de los Estados Unidos de Norteamérica como una garantía de debido
proceso y como un esquema de justicia para determinar hasta dónde la autori-
dad puede restringir o afectar los derechos de las personas.31
31 Indacochea Prevost, Úrsula, “¿Razonabilidad, proporcionalidad o ambos? Una propuesta
de delimitación de sus contenidos a partir del concepto de ponderación”, Revista de Derecho
Themis, núm. 55, disponible en http://www.academia.edu/6240046/_Razonabilidad_
proporcionalidad_o_ambos_Una_propuesta_de_delimitaci%C3%B3n_de_sus_
contenidos_a_partir_del_concepto_de_ponderaci%C3%B3n [19-nov-2016].
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enrique cLaudio GonzáLez MeyenberG
En ese sentido, “la razonabilidad implica evaluar si las restricciones que se
imponen a los derechos o a la libertad de los individuos se adecuan a las nece-
sidades y fines públicos que los justifican, de manera que no aparezcan como
injustificadas o arbitrarias, sino como razonables”.32
Puede ocurrir que las causas que motivan la decisión judicial consistan en
aspectos subjetivos del resolutor, como su ideología, su estado de ánimo, sus
prejuicios y su cultura jurídica, entre otros aspectos, como también ocurre
cuando se toman decisiones en la vida cotidiana que “escapan al análisis o
control racional de las decisiones judiciales, por lo que se afirma que más bien
los fallos derivan de causas psicosociológicas o de las posiciones ideológicas o
políticas que se halla n detrás de los problemas jurídicos”.33
De tal manera que, “la just ificación del fallo… debe ser racional y razonable,
a más de que en la medida que así lo sea le dará más sentido a la determi nación
y a la actuación del órgano jurisdiccional, validando su pronunciamiento”.34
El autor ecuatoriano Maur icio Maldonado, comenta que “el profesor Bidart
Campos sostiene que lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad. Así en-
tendido, el principio es una exigencia de justicia jurídica”.35
Algunos autores equiparan el principio de razonabilidad con el de pro-
porcionalidad, aunque otros no lo consideran así. Sánchez Gil, por ejemplo,
equipara ambos principios como si fueran uno mismo.36 Por su parte, Úrsula
Indacochea, en lo particular, considera que la razonabilidad y la proporciona-
lidad no se identifican.37
32 Idem.
33 González Hernández, Susana, La racionalidad y la razonabilidad en las resoluciones judiciales (distinguir
para comprender), disponible en http://cesmdfa.tfja.gob.mx/investigaciones/historico/pdf/
laracionalidadylarazonabilidadenlasresoluciones.pdf [28-mar-2018].
34 Idem.
35 Maldonado Muñoz, Mauricio, El principio de razonabilidad y su aplicación al estudio de validez de
las normas jurídicas, disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4999999.pdf [15-
nov-2016].
36 Sánchez Gil, Rubén, “Recepción jurisprudencial del principio de proporcionalidad
en México”, disponible en https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-
constitucionales/article/view/5893/7830 [19-nov-2016].
37 Cfr. Indacochea Prevost, Úrsula, op. cit.
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2. Principio de proporcionalidad
Sánchez Gil coment a que se entiende por proporcionalidad, “la conformidad
o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí”.38
Aunque parece un tanto tautológica la definición de la voz “proporciona lidad”
que aparece en el diccionario de la Real Academia Española, pues se puede
deducir que se trata de la correspondencia o igualdad de magnitud entre las
partes de un todo o de una cosa.
En el campo del derecho, la proporcionalidad, en opinión de Alexy, nace
como un método hermenéut ico o de interpretación cua ndo existe un conflicto
de reglas o colisión de principios.39 Según A lexy, el campo de aplicación del
principio de proporcionalidad se amplía hacia las reglas y no sólo frente a la
colisión de principios que propone Dworkin.
Algunos autores consideran que el origen de la proporcionalidad se
encuentra en Prusia, en el derecho de policía, cuya función era orientadora
sobre las intervenciones de la libertad individual.40 Otros autores manifiest an
que el principio de proporcionalidad “encuentra su origen en Alemania,
siendo desarrollado por la jurisprudencia constitucional de ese pa ís, para luego
expandir su aplicación en el ámbito europeo, al sistema america no de derechos
humanos y a los diversos países de Latinoamérica”.41
En cuanto al reconocimiento del principio de proporcionalidad en México,
el ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea menciona que:
[…] el papel de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como máximo
garante de los derechos fundamentales ha obligado a transitar del
modelo argumentativo de la subsunción […] a modelos más sofisticados,
adaptados a la estructura de las normas constitucionales formuladas en
clave de principios. Entre las técnicas interpretativas que permiten hacer
frente a estas nuevas necesidades hermenéuticas están la ponderación,
en la que ante hechos susceptibles de adscribirse a principios
constitucionales contrapuestos se establece cuál de ellos precede, a la
luz de las características del caso particular, así como el principio de
proporcionalidad, a través del cual se comprueba que las intervenciones
38 Diccionario de la Real Academia Española, disponible en http://dle.rae.es/srv/
search?m=30&w=proporcionalidad [15-nov-2016].
39 Cfr. Alexy, Robert, Derecho y razón prácticacit., p. 11.
40 Cfr. Rainer, Arnold et al., El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del tribunal constitucional,
disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-5200201200010
0003 [15-nov-2016].
41 Idem.
310
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enrique cLaudio GonzáLez MeyenberG
en derechos fundamentales persigan fines legítimos, sean adecuadas e
idóneas, necesarias y proporcionadas.42
La opinión del Ministro Zaldívar destaca el cambio del modelo subsuntivo
(positivista) a los modelos de interpretación y argumentación jurídica por
medio de los principios de proporcionalidad y ponderación como una forma de
garant izar el cumplimiento de los derechos fundamentales, y consecuentemente,
la seguridad jur ídica de los gobernados.
Por su parte, tratándose de colisión de principios, Alexy comenta que la
solución debe ser de manera totalmente dist inta a la contradicción de reglas,
donde en todo caso, una deroga o invalida a la otra. De modo que en el caso
de colisión de principios, uno de ellos debe ceder ante el otro, sin que esto
signifique declarar la invalidez del principio desplazado, sino que, más bien,
bajo ciertas circunstancias uno precede al otro, y bajo circunstancias distintas
puede solucionarse de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando
se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que
prima el de mayor peso.43
Al respecto, Sánchez Gil menciona que “el principio de proporcionalidad
impone pautas de decisión a los órganos estatales que enfrentan la colisión de
principios y/o bienes jurídicos con el objeto de armonizar su satisfacción”.44
Las pautas de decisión buscan que la decisión de los casos difíciles sea la más
adecuada para no vulnerar el Estado constitucional de derecho y se garantice
la seguridad jurídica de las personas.
Sánchez Gil, continúa diciendo que en el ámbito constitucional “la apli-
cación del principio de proporcionalidad contribuye a la justa solución de los
conflictos que se enfrent an los derechos fundamentales y otros principios cons-
titucionales entre sí o con otros bienes jurídicos promovidos por una medida
legislativa o administrativa que incida en la efectividad de aquéllos”.45
De acuerdo con estas opiniones de Sánchez Gil, el principio de propor-
cionalidad aplica no sólo para justificar los casos difíciles relacionados con los
derechos fundamentales y los derechos humanos, sino que se extiende a otros
derechos.
42 Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, Prólogo a Silva García, Fernando, Deber de ponderación y
principio de proporcionalidad en la práctica judicial, Porrúa, México, 2012, p. VII.
43 Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales…cit., pp. 69-71.
44 Sánchez Gil, Rubén, El principio de proporcionalidad, UNAM, México, 2007, p. 1.
45 Ibidem, p. 3.
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Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
númeRo 45, eneRo - Junio de 2018
En cuanto al fundamento para la aplicación del principio de proporciona-
lidad, no se encuentra expresamente en las constituciones de diversos países
como España, Aleman ia y México, pero sí se ha aplicado, y para su justi ficación
en los países mencionados se acude a los principios como Estado de derecho,
la justicia como valor supremo, la dignidad de la persona, interdicción de la
arbitrariedad y otros, con el propósito de brindar la protección más amplia de
los derechos fundamentales y garantizar la seguridad jurídica de las personas.
Al respecto, la magistrada española Roca Trías dice que “el fundamento
constitucional que el tribuna l invocó para justificar la sujeción de normas y
actuaciones a r equisitos de razonabilid ad y proporcionalidad fue norm almente
el de la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), la justicia como valor
superior (art. 1.1 CE) o el principio de interdicción de la arbitra riedad (art. 9.3
CE )”.46 Igual ocurre en Alemania según opinión de Sánchez Gil.47
En México, el principio de proporcionalidad ha nacido producto de una
evolución doctrinal y jurisprudencial de la teoría de los derechos fundamenta-
les y se ha venido aplicando en diversas ejecutorias, tal y como se aprecia en los
siguientes rubros de jurisprudencia: gA rAntíAs i ndividuAles. e l desArrollo
de sus límite s y lA regulAción de sus posibles confl ictos por pArte del
legislAd or debe respetAr los principios de rA zonAbilidAd y proporcionA-
lidAd jur ídicA.48 intensidAd del Anál isis de constitucionAlidAd y uso del
principio de proporcionAlidAd. su AplicAción en relAción con los derechos
humAnos.49 obligAción Alimen tAri A. el juez debe evAluAr lA pertine nciA de
que subsistA A lA luz del pr incipio de proporcionAlidAd.50
El principio de proporcionalidad tiene su propia estructura, con influencia
de la jurisprudencia alemana y en opinión de los autores Aguilera y López es
la siguiente:
[…] el principio de proporcionalidad debe respetar las siguientes fases
o pasos: 1. El subprincipio de idoneidad o adecuación […] significa que
46 Roca Trías, Encarnación, Los principios de razonabilidad y pr oporcionalidad en la jurisprudencia
constitucional española, Conferencia Trilateral Italia/Portugal/España, Roma, 24 al 27 de octubre
de 2013, p. 8.
47 Sánchez Gil, Rubén, El principio de…cit., p. 35.
48 Jurisprudencia P./J. 130/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
XXVI, diciembre de 2007, p. 8.
49 Tesis 1a. CCCXII/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. II,
octubre de 2013, p. 1052.
50 Tesis 1a. CCLIV/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, agosto
de 2015, p. 470.
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enrique cLaudio GonzáLez MeyenberG
cada intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada
para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.
[…] 2. El subprincipio de necesidad […] implica que toda medida de
intervención en los derechos humanos debe ser lo más benigna con
el derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten
por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo
propuesto. […] 3. El subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto […] Significa que la intervención a un derecho fundamental debe
ser justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por
la intervención legislativa.51
Para justif icar debidamente las decisiones judiciales de los casos difíciles de
acuerdo con el principio de proporcionalidad, los jueces deben ser muy cuida-
dosos de que se cumplan todos y cada uno de los tres subprincipios menciona-
dos, so pena de que su justificación y resolución infrinjan la seguridad jurídica
de la parte agraviada.
A esta actividad, digamos, supervisora, le llaman en el derecho comparado
“test de proporcionalidad” y consiste precisamente en que los jueces deben
cerciorarse de que en el caso concreto se cumplan efectivamente dichos sub-
principios, de los cuales el tercero, el de proporcionalidad en estricto sentido,
se refiere a la ponderación, de la cual hablaremos a continuación.
3. El principio de ponderación
La palabra ponderación deriva del latín pondus que significa peso. Cuando el
juez pondera, su función consiste en pesar o sopesar los principios que con-
curren al caso concreto. Dworkin considera que los principios están dotados
de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Los principios tienen un
peso en cada caso concreto y ponderar cosiste en determinar cuá l es el peso
específico de los principios en colisión. El principio que tenga un peso mayor
será aquel que triunfe en la ponderación y aquel que determine la solución para
el caso concreto.52
Vemos que etimológicamente el vocablo ponderación viene del lat ín pondus
que traducido al español signif ica peso. Ahora bien, el significado de peso en
51 Idem.
52 Cfr. Bernal Pulido, Carlos, La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales,
disponible en http://www4.congreso.gob.pe/DGP/CCEP/curso/2013/c-12-02-2013/lectura-1.
pdf [19-nov-2016].
313
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el español mismo se refiere, en lo concerniente, a determinada presión que
ejercen los objetos materiales hacia la tierra , tanto por su volumen como por su
dimensión y por el sistema de gravedad.53
En cambio, los principios (y reglas) son objetos ideales o subjetivos, que no
tienen un espacio físico en el universo y por tanto no son susceptibles de medir-
se a través del peso, aunque sí de otros medios como el valor, la importancia,
y la trascendencia que encierran en sí mismos. Esta aclaración nos lleva a esta-
blecer que el significado atr ibuido a la palabra peso en la teor ía de Dworkin no
es literal, sino más bien obedece a una interpretación analógica entre el peso y
el valor, la importancia, y la trascendencia.
Bernal Pulido, comentando a Dworkin, dice que:
La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos
principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar
cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por
tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso […] Existe una
colisión entre principios, cuando en un caso concreto son relevantes dos
o más disposiciones jurídicas que fundamentan prima facie dos normas
incompatibles entre sí, y que pueden ser propuestas como soluciones
para el caso.54
Establecido que los principios tienen un peso, es decir, tienen un valor, una
importa ncia o trascendencia deter minada, la ponderación se refiere entonces a
valorar dichas cualidades ent re los principios que entran en colisión para esta-
blecer cuál de ellos es más relevante o tiene un mayor peso en el caso concreto
para justificar adecuadamente la decisión a favor del principio que tenga más
valor, importancia o trascendencia en cada caso concreto.
La magistrada española Roca Trías comenta que con frecuencia se confun-
den la ponderación con el principio de proporcionalidad, incluso hay quien
sostiene que son sinónimos. Lo cierto es que el principio de proporcionalidad
es un método hermenéutico que se emplea cuando existe un enfrentamiento
entre dos derechos fundamentales, mediante el cual en un análisis meticulo-
so de las circunstancias, al que se denomina ponderación— se determina qué
derecho fundamental debe prevalecer ante el otro que cede, sin declarar su
invalidez.55
53 Cfr. Diccionario de la Real Academia Española, op. cit.
54 Bernal Pulido, Carlos, op.cit.
55 Roca Trías, Encarnación, op. cit., pp. 3-9.
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La proporcionaLidad y La ponderación en Las decisiones judiciaLes...
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Tras aclarar la confusión de equiparar los principios de proporcionalidad
y ponderación expuesta por la magistrada Roca, se muestra que en realidad la
ponderación es el tercer elemento de la proporcionalidad (sentido estricto) y
que consiste precisamente en el examen meticuloso de las circunstancias para
determinar cuá l de los principios colisionantes tiene mayor peso o importancia
para decidir a su favor.
Alexy56 comenta que “para establecer la relación de precedencia
condicionada entre los principios en colisión, es necesario tener en cuenta tres
elementos que forman la estructura de la ponderación: la ley de ponderación,
la fórmula del peso y las cargas de arg umentación”.57
Así como la proporcionalidad tiene su estructura con los tres subprincipios
antes mencionados, la ponderación tiene a su vez su propia estructura con los
elementos que señala Alexy, los cuales, en cada caso concreto, deben ser corro-
borados todos y cada uno de ellos para que, en su caso, se determine el peso
(importancia, trascendencia o valor) de los principios que están en colisión y
decidir a favor del más relevante, sin que ello implique la invalidez o deroga-
ción del otro. A esta actividad supervisora del cumplimiento de los elementos
integradores de la ponderación se le denomina test de ponderación.
Esta es la teoría de la ponderación de principios que señala Dworkin como
la más apropiada para resolver los casos difíciles sin vu lnerar el Estado de dere-
cho y respetando la seguridad ju rídica de las personas involucradas. Teoría con
la que Dworkin encuentra la respuesta correcta para todos los casos.
No pasa desapercibido que no es por todos admitida, que hay discusión
y debate al respecto, por lo que en todo caso, consideramos conveniente
proponer que con dicho método de ponderación de principios es posible
encontrar la mejor respuesta para todos los casos difíciles. Respuesta con la
que se justificar ían debidamente las decisiones judiciales de los casos difíciles y
56 No obstante que Alexy es considerado el representante con más reconocimiento del no
positivismo principialista de la cultura jurídica continental, es fuertemente criticado por Juan
Antonio García Amado, sobre todo por su teoría de la ponderación, en la que se “[…]
presupone que los valores de la moral son reducibles a valores numéricos y pueden, por
ende, ser tasados con ayuda de una fórmula matemática; pues para éste ni son números los
valores de la moral, ni es posible llegar a una única respuesta correcta cuando se ponderan
[…] no existe algo así como un ´ponderómetro´. Cuando dos principios, valores o derechos
se sopesan, lo único que hay es subjetividad pura y dura del ponderador.” García Amado,
Juan Antonio, Decidir y argumentar sobre derechos, Instituto de la Judicatura Federal-Consejo de la
Judicatura Federal-Tirant lo Blanch, México, 2017, p. 18.
57 Bernal Pulido, Carlos, op. cit.
315
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no se crearían nuevas normas n i se aplicarían retroactivamente, como sí ocurre
con la discrecionalidad judicial que señala Hart.
V. Conclusión
La justificación o debida motivación de las decisiones judiciales es un aspecto
del principio de seguridad juríd ica reconocido como un derecho humano, me-
diante el cual las personas tienen la certeza de que sus asuntos jurisdiccionales
son resueltos sin alterar el Estado de derecho constitucional.
En el campo de las decisiones judiciales existen dos tipos de casos: unos
denominados fáciles, porque no presentan dudas ni en la premisa normativa n i
en la fáctica, mediante u n silogismo jur ídico se infiere pacíficamente la conclu-
sión; y otros llamados casos difíciles, porque sí presentan dudas en cualquiera
de las premisas, ya sea por la ambigüedad, la contradicción o la ausencia de
normas, en cuyos casos la debida motivación de la decisión judicial requiere
algo más que u n razonamiento silogístico.
Para la debida motivación y consecuente decisión judicial de los casos difí-
ciles existen distintos métodos que surgen de acuerdo con la concepción que
se tenga del derecho. Desde la posición iuspositivista se conceden facultades
discrecionales a los jueces para que resuelvan dichos casos dif íciles, inclusive se
pueden crear nuevas normas y aplicarlas retroactivamente al caso concreto, lo
que violentaría el Estado constitucional de derecho. Desde la postura no posi-
tivista principialista o del neoconstitucionalismo, para la decisión de los casos
difíciles se recurre a la ponderación de principios, en cuyo caso no se vulnera
el Estado const itucional de derecho.
La ponderación es un subprincipio de la proporcionalidad, denominado
proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en establecer que la inter-
vención a los derechos fundamentales debe justificarse de acuerdo con la im-
portancia de la realización del fin perseguido por la intervención al respectivo
derecho fundamental.
El modelo más apropiado para justifica r y decidir los casos difíciles es el de
la proporcionalidad, que incluye el de la ponderación de principios, pues con
ellos, utilizados correctamente, se obtiene la mejor respuesta y se respeta la
seguridad jurídica de las personas involucradas sin vulnerarse el Estado cons-
tituciona l de derecho.
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Para aplica r correctamente los principios de proporcionalidad y pondera-
ción, los juzgadores deben cumplir con el test de proporcionalidad y el test de
ponderación.
Por último, y a manera de comprobar el resultado de la investigación,
silogísticamente se tiene que:
• Si con los razonamientos de proporcionalidad y ponderación
de principios y no con la discrecionalidad judicial, se justifican
debidamente las decisiones judiciales de los casos difíciles,
entonces (a=b).
• Y, si la debida justificación de las decisiones judiciales de casos
difíciles implica razonamientos que no vulneren el Estado
constitucional de derecho, entonces (b=c).
• Así, tenemos que con los razonamientos de proporcionalidad y
ponderación de principios y no con la discrecionalidad judicial
se justifican debidamente las decisiones judiciales de los casos
difíciles sin vulnerar el Estado constitucional de derecho (a=c).
VI. Referencias
BIBLIOGRÁFICAS
Alexy, Robert, Derecho y Razón Práctica, ITAM, México, 2002.
_____, El concepto y la validez del derecho, trad. de Jorge M. Seña, 2a. ed., Gedisa, Barcelona,
2004.
_____, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2012.
Arévalo Álvarez, Luis E., El concepto jurídico y la génesis de los derechos humanos, 2a. ed.,
Universidad Iberoamericana Puebla/Universidad Iberoamericana Ciudad de
México, Puebla, 2001.
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, 2012.
García Amado, Juan Antonio, Decidir y argumentar sobre derechos, Instituto de la Judicatura
Federal-Consejo de la Judicatura Federal-Tirant lo Blanch, México, 2017.
García Figueroa, Alfonso, Principios y positivismo jurídico, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1998.
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Carrió R., Genaro, 2a. ed., Editorial
Nacional, México, 1980.
317
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
númeRo 45, eneRo - Junio de 2018
Roca Trías, Encarnación, Los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la jurisprudencia
constitucional española, Conferencia Trilateral Italia/Portugal/España, Roma, 24
al 27 de octubre de 2013.
Rodríguez, César, La decisión judicial: El debate Hart-Dworkin, Siglo del hombre editores-
Facultad de derecho de la Universidad de los Andes, Colombia, 1997.
Sánchez Gil, Rubén, El principio de proporcionalidad, UNAM, México, 2007.
Vigo, Rodolfo Luis, Perspectivas iuslosócas contemporáneas, 2a. ed., Lexis Nexis-Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2006.
Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, Prólogo a Silva García, Fernando, Deber de ponderación y
principio de proporcionalidad en la práctica judicial, Porrúa, México, 2012.
ELECTRÓNICAS
Adame Goddard, Jorge, “Seguridad jurídica”, Nuevo diccionario jurídico mexicano, t. P-Z.,
citado por Ortiz Treviño, Rigoberto Gerardo, La seguridad jurídica: Los derechos
humanos en la jurisprudencia mexicana, Comisión Nacional de los Derechos
Humanos, México, 2004, p. 125, disponible en http://200.33.14.34:1033/
archivos/pdfs/Jur_13.pdf
Aguilera Portales, Rafael y López Sánchez, Rogelio, El principio de proporcionalidad en la
jurisprudencia mexicana (límites y restricciones a los derechos fundamentales, disponible en
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3706/8.pdf
Aguiló Regla, Josep, Positivismo y Postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas
palabras, disponible en https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/13160/1/
DOXA_30_55.pdf
Bernal Pulido, Carlos, La ponderación como procedimiento para interpretar los der echos
fundamentales, disponible en http://www4.congreso.gob.pe/DGP/CCEP/
curso/2013/c-12-02-2013/lectura-1.pdf
Diccionario de la Real Academia Española, disponible en http://dle.rae.es/srv/
search?m=30&w=proporcionalidad
Fabra Zamora, Jorge Luis, Una visita al debate Hart-Dworkin, disponible en http://www.
cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/1185/1167
Ferrer Beltrán, Jordi, Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales, disponible
en http://www.isonomia.itam.mx/docs/isonomia34/Isono_344.pdf
González Hernández, Susana, La racionalidad y la razonabilidad en las resoluciones judiciales (distinguir
para comprender), disponible en http://cesmdfa.tfja.gob.mx/investigaciones/
historico/pdf/laracionalidadylarazonabilidadenlasresoluciones.pdf
Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, UNAM-Instituto de Investigaciones
Jurídicas, México, 2001, disponible en http://bibliohistorico.juridicas.unam.
mx/libros/1/22/9.pdf
318
La proporcionaLidad y La ponderación en Las decisiones judiciaLes...
enrique cLaudio GonzáLez MeyenberG
Indacochea Prevost, Úrsula, “¿Razonabilidad, proporcionalidad o ambos? Una
propuesta de delimitación de sus contenidos a partir del concepto de
ponderación”, Revista de Derecho Themis, núm. 55, disponible en http://www.
academia.edu/6240046/_Razonabilidad_proporcionalidad_o_ambos_Una_
propuesta_de_delimitaci%C3%B3n_de_sus_contenidos_a_partir_del_
concepto_de_ponderaci%C3%B3n
Maldonado Muñoz, Mauricio, El principio de razonabilidad y su aplicación al estudio de
validez de las normas jurídicas, disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/
articulo/4999999.pdf
Pérez Jara, María Dolores, Principios y reglas: Examen del debate entre R. Dworkin y H. L. A.
Hart, disponible en http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/
view/543/485
Rainer, Arnold et al., El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del tribunal
constitucional, disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S0718-52002012000100003
Salazar Ugarte, Pedro, “Garantismo y neoconstitucionalismo frente a frente: algunas
claves para su distinción”, disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/
www/bjv/libros/9/4052/28.pdf
Sánchez Gil, Rubén, Recepción jurisprudencial del principio de proporcionalidad en México,
disponible en https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-
constitucionales/article/view/5893/7830
JURISPRUDENCIALES
Jurisprudencia P./J. 130/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. XXVI, diciembre de 2007, p. 8.
Tesis 1a. CCCXII/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, t. II, octubre de 2013, p. 1052.
Tesis 1a. CCLIV/2015 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
t. I, agosto de 2015, p. 470.

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