Problemática actual de la Sociedad Anónima. Opción de reforma legal
| Autor | Enrique Guadarrama López |
| Cargo | Profesor por oposición de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Ciudad de México |
| Páginas | 23-48 |
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Abordar el tema de la S.A. tiene una enorme dosis de atractivo, pero también de complejidad. Su exposición puede ser tan amplia como las múltiples facetas de análisis que la conforman. Además, es preciso ubicar la figura en el tiempo y en el espacio. Esta situación hace conveniente formular consideraciones previas sobre el contenido del trabajo, así como de la metodología empleada en su elaboración.
El trabajo tiene las siguientes coordenadas de estudio. Se refiere a la anónima contemporánea; esto implica que no se hace una mención histórica respecto a su surgimiento y evolución. No es el propósito; preocupa más la problemática jurídica y el entorno en el que se desenvuelve dentro de la economía moderna. Sólo en casos particulares se hacen señalamientos históricos cuando resultan necesarios para la mejor comprensión del tema en específico.
La referencia al derecho mexicano es obligada. Interesa tener como objeto de análisis la regulación de la anónima en la Ley General de Sociedades Mercantiles (en adelante LGSM) para conocer si responde a los requerimientos actuales y así estar en condiciones metodológicas de hacer las observaciones, críticas y sugerencias pertinentes. En esta labor, el auxilio del derecho comparado resulta fundamental, no tanto para la búsqueda de una simple copia de instituciones o fórmulas jurídicas, como muchas veces se suele plantear, sino como un instrumento básico para conocer las experiencias seguidas en la resolución de los problemas concretos. El objetivo es verificar si acorde a nuestras normas tales experiencias pudieran servir como propuestas o alternativas de solución.
El punto de partida es un aspecto general, el de la flexibilidad funcional que hoy en día caracteriza a la S.A, la cual incide en la relación que guarda frente a los otros tipos sociales. En esta connotación general de la sociedad emergen los temas de la relación S. A. -empresa, S.A.-SRL, los subtipos societarios y la atipicidad de sociedades.
Más adelante se revisan tópicos puntuales de la problemática de la SA en dos aspectos: la organización económica-financiera de la sociedad y su estructura orgánica. En el primer aspecto se analizan los temas de la integración y conservación del capital social; la acción como valor mobiliario y la información financiera. Respecto al segundo aspecto aparecen los temas de los derechos de socios, la tutela de la minoría, la distribución de competencias entre el órgano de administración y la junta general de socios. Estos tópicos, en el caso específico de la sociedad bursátil o cotizada, se engloban en lo que la doctrina moderna denominada gobierno de las sociedades o corporate governance, al que se hace referencia en la parte final del trabajo.
Bajo la óptica del legislador, las características de la S.A. se delinearon para que cumpliera una doble función: a) servir como un instrumento de financiación de recursos del público, lo que implica la reunión de capitales entre un número potencionalmente amplio de personas con ánimo de inversión y b) como una fórmula jurídica encaminada a organizar la actividad social y empresarial de los integrantes de la sociedad sobre la base de tener criterios de ordenación de intereses y de exigencias funcionales; esto significa la opción de ofrecer a los particulares una técnica de organización del poder o una fórmula de estructura organizativa.1
Para alcanzar ambas funciones se fijaron legislativamente las notas fundamentales o elementos caracterizadores del tipo social: división del capital social en acciones, personalidad jurídica, responsabilidad limitada de los socios, estructura organicista e inscripción registral.2
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Tales notas caracterizadoras resultan atractivas para cualquier persona con ánimo inversor por tres razones fundamentales: a) posibilitan una captación masiva de capital, al permitir la inversión de numerosas personas a través de la adquisición de acciones de poco valor que al ser fácilmente transmisibles elimina la eventualidad de permanecer indefinidamente en la sociedad; b) posibilitan una diversificación de riesgos, ya que el principio de la responsabilidad limitada salvaguarda aquella parte del patrimonio del socio que no se aporta a la sociedad, esto es, que no se somete al riesgo empresarial y c) ofrecen la opción de separar la función de dirección de la aportación de capital, pues la estructura corporativa de la sociedad permite el ejercicio del poder social a través de un órgano, como lo es el de administración, que en principio es especializado y centralizado; de esa manera la participación del socio en la gestión social tiene un carácter indirecto e impersonal.
Si a esos atractivos agregamos que dentro de la anónima rige el principio de la mayoría dentro de la junta de socios, adoptado sobre la base del capital y no del número de socios (en el caso mexicano artículos 189, 190 y 200 LGSM), con lo que se procura conservar la proporción entre la participación en el riesgo empresarial y la colaboración en la dirección de la empresa, se producen las condiciones propicias para que un mayor número de gente invierta sus ahorros en la adquisición de acciones y para que las sociedades con grandes necesidades de obtener financiamiento lo consigan mediante la emisión de acciones.
Esos rasgos caracterizadores de la anónima si bien son los que producen las ventajas financieras y de organización empresarial, provocan por otro lado diversos problemas en su regulación, tanto para su conformación como tipo social, como en situaciones concretas que al interior suelen presentarse por los conflictos de intereses que entran en juego.3
La concepción legislativa decimonónica de la S.A. bajo las características señaladas estaba encaminada a que el tipo social fuera propio y exclusivo de la gran empresa. Sin embargo, la práctica mostró una doble realidad: a) el desinterés de las pequeñas y medianas empresas de seguir los modelos de sociedades personalistas y su propósito de buscar opciones similares a la anónima y b) la flexibilidad regulatoria de la S.A. en los ordenamientos latinos (a diferencia del germánico que era en extremo rígido), lo que provoca que bajo el esquema de la anónima no exista un tipo económico de empresa, sino que puede ser utilizada indistintivamente por las empresas sin importar su dimensión.
La respuesta a la primera circunstancia la dio el legislador alemán, con la Ley del 20 de abril de 1892, al crear ex novo el tipo SRL4 (GmbH), intermedio o híbrido entre la S.A. yPage 26 las sociedades personalistas (una especie de anónima simplificada con ingredientes personalistas). Ello tuvo que ser así por la rigidez normativa del Derecho alemán para la S.A.
Las legislaciones continentales, europeas y latinas siguieron el ejemplo alemán de contar con una dualidad de tipos societarios de capitales e incluyeron en sus respectivos catálogos legales el tipo SRL, configurado para cubrir las necesidades de índole capitalista y personalista de las pequeñas y medianas empresas.
En cuanto a la segunda circunstancia, el transcurso del tiempo exhibió en los derechos latinos, entre ellos el mexicano, que la fórmula de dualidad societaria no cumplió con la expectativa de llevar a la práctica la pretendida intención legislativa de hacer factible la relación S.A-gran empresa y SRL-pequeña y mediana empresa. Por el contrario, la realidad muestra que la gente al configurar una sociedad, así sea de escaso o mediano potencial económico, recurre en su mayoría a la S.A. y no a la SRL. Las razones para tal preferencia son de fondo y de forma.
En cuanto al fondo el hecho está en que la conformación estructural propia de la limitada, en especial las notas de distinción en relación a la anónima, pueden ser incluidas o atenuadas en los estatutos de una S.A., es decir, la flexibilidad reconocida por la ley a los particulares en la elaboración de los estatutos de la anónima, hace que ésta sirva para pequeñas y medianas empresas (polivalencia funcional de la S.A)5
Respecto a la forma, la razón estriba en que las leyes reguladoras de la S.A. no cuentan con normas específicas que hagan exclusivo el tipo social a las grandes empresas ni que sea excluyente para las pequeñas y medianas.
La manera que tienen los socios para lograr el tinte personalista que les ofrece la ley para la limitada, pero no en la anónima, es la de establecer en los estatutos sociales cláusulas restrictivas a la transmisión de acciones. En todo caso, la autonomía de la voluntad de los socios para la configuración interna de la pequeña o gran sociedad anónima, vía estatutos, puede producir ciertos desvíos del modelo legal.
En el actual panorama económico es...
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