El precompromiso y la paradoja de la democracia
| Autor | Stephen Holmes |
| Cargo del Autor | Profesor de ciencias políticas en la Universidad de Chicago |
| Páginas | 217-262 |
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VII. EL PRECOMPROMISO Y LA PARADOJA
DE LA DEMOCRACIA
STEPHEN HOLMES*
Il est absurde que la volonté se donne des chaînes
pour l’avenir.
ROUSSEAU1
LAURENCE TRIBE comienza su influyente tratado sobre derecho cons-
titucional con una formulación concreta del dilema contramayorita-
rio: la discordia entre la política mayoritaria y los frenos anclados en
la Constitución: “En su forma más básica, la pregunta […] es por qué
una nación que fundamenta la legalidad sobre el consentimiento de los
gobernados decidiría constituir su vida política mediante un compro-
miso con un acuerdo original […] estructurado deliberadamente para
dificultar el cambio”.2 De diversas maneras se ha planteado ya el pro-
blema subyacente. ¿Cómo se puede reconciliar “el consentimiento de
los gobernados” con la garantía de un consentimiento ulterior median-
te una convención constitucional? ¿Por qué un marco constitucional,
ratificado hace dos siglos, debe ejercer tan enorme poder sobre nues-
tras vidas actuales? ¿Por qué solamente algunos de nuestros conciuda-
danos han sido facultados para impedir que se hagan enmiendas a la
Constitución? ¿La revisión judicial, cuando está basada en una lealtad
supersticiosa a la intención de sus creadores, es compatible con la sobe-
ranía popular?3
* Estoy en deuda con Samuel Beer y Judith Shklar por sus comentarios a una versión
anterior de este capítulo.
1 “Du contrat social”, Oeuvres complètes, Bernard Gagnebin y Marcel Raymond,
(comps.), vol. 3 (Pléiade, París, 1964), pp. 368-369.
2 Laurence Tribe, American Constitutional Law (Foundation Press, Mineola, 1978), p. 9.
3 Debe notarse que el Tribunal puede entrar en conflicto con las mayorías electorales
tanto cuando venera como cuando desdeña la intención de los creadores de la Consti-
tución. De este modo, la dificultad contramayoritaria es más general que el conflicto entre
un estricto interpretativismo y la creación de política judicial. ¿Por qué han de tener nueve
jueces nombrados —ya sigan o pasen por alto la carta de la Constitución— el derecho de
anular las decisiones de funcionarios democráticamente elegidos?
218 EL PRECOMPROMISO Y LA PARADOJA DE LA DEMOCRACIA
LA TENSIÓN ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA
Estas preguntas tienen una larga historia. En el Caso del Saludo a la
Bandera, de 1943, el juez Robert Jackson hizo el siguiente pronuncia-
miento, hoy clásico:
El propósito mismo de una Declaración de Derechos fue retirar ciertos temas
de las vicisitudes de la controversia política para colocarlos fuera del alcan-
ce de mayorías y funcionarios y establecerlos como principios jurídicos que
serían aplicados por los tribunales. El propio derecho a la vida, a la libertad
y la propiedad, a la libertad de expresión, a la prensa libre, a la libertad de
cultos y de reunión y otros derechos fundamentales no deben someterse a
votación: no dependen del resultado de elecciones.4
Desde esta perspectiva, puede verse que el constitucionalismo es
esencialmente antidemocrático. La función básica de una Constitución
es separar ciertas decisiones del proceso democrático, es decir, atar las
manos de la comunidad.
Pero, ¿cómo podemos justificar un sistema que sofoca la voluntad de la
mayoría? Por una parte, podemos invocar —siguiendo el espíritu del juez
Jackson— derechos fundamentales: si tales derechos están de algún modo
“inscritos en la naturaleza”, simplemente pueden pasar por encima de todo
consentimiento. O bien, podemos enfocar el carácter autodestructivo de
una democracia constitucionalmente ilimitada. Esta línea de argumento
la sigue, por ejemplo, F. A. Hayek.5 A su parecer, una Constitución no es
más que un recurso para limitar el poder del gobierno.6 Los ciudadanos de
hoy son miopes; tienen poco dominio de sí mismos; son lamentablemen-
te indisciplinados y siempre tienden a sacrificar principios perdurables en
aras de placeres y beneficios inmediatos. Una Constitución es el remedio
institucionalizado contra esta miopía crónica: quita poderes a mayorías
temporales en nombre de normas obligatorias. Una Constitución es como
un freno, mientras que el electorado es como un caballo desbocado. Los
ciudadanos necesitan una Constitución, así como Ulises necesitó que lo
ataran al palo mayor. Si se permitiera a los votantes realizar sus deseos,
inevitablemente naufragarían. Al atarse a unas reglas rígidas, pueden evitar
tropezarse con sus propios pies.
Martin Shapiro ofrece una perspectiva diferente; de hecho, contraria.
4 West Virginia State Board of Education vs. Barnette, 319 U. S. 624, en 638.
5 Friedrich Hayek, The Constitution of Liberty (University of Chicago Press, 1960), pp.
176-192.
6 Más adelante enfrentaremos este concepto reduccionista del constitucionalismo.
EL PRECOMPROMISO Y LA PARADOJA DE LA DEMOCRACIA 219
La posición de Shapiro es sutil y difícil de resumir, pero su ensayo sobre
el significado de la Constitución estadunidense concluye con una afirma-
ción retórica memorable. Cuando examinamos un estatuto promulgado
democráticamente, escribe, no debiéramos preguntar, como los aboga-
dos que se apegan al texto, ¿es constitucional? Antes bien, debiéramos
preguntar, como ciudadanos democráticos, ¿queremos que sea consti-
tucional? No debemos dejarnos esclavizar por “ciertos caballeros ya
difuntos que no pudieron visualizar nuestras circunstancias actuales”.7
Debemos dejarnos guiar tan sólo por nuestra decisión colectiva acerca
del tipo de comunidad en que queremos convertirnos.
Shapiro y Hayek ejemplifican el punto y el contrapunto de un debate
que prosigue. Su desacuerdo representa claramente la pugna —si pue-
do decirlo así— entre los demócratas, para quienes la Constitución es
un fastidio, y los constitucionalistas, para quienes la democracia es una
amenaza. Algunos teóricos se preocupan de que la democracia quede
paralizada por la camisa de fuerza constitucional. Otros temen que se
rompa el dique constitucional arrastrado por el torrente democrático.
Pese a sus diferencias, ambos bandos convienen en que existe una ten-
sión profunda, casi irreconciliable, entre constitucionalismo y democra-
cia. En realidad, poco les falta para sugerir que la “democracia constitu-
cional” es un matrimonio de opuestos, un oxímoron.
La existencia de una “tensión” irreconciliable entre constitucionalis-
mo y democracia es uno de los mitos centrales del pensamiento político
moderno. Al ponerlo en entredicho, no intento negar hechos bien conoci-
dos; antes bien, al dudar de una suposición ampliamente compartida, es
decir, al atender a la sugerencia (en cierto sentido obvia) de que constitu-
cionalismo y democracia se apoyan mutuamente, espero aclarar algunas
dimensiones descuidadas de la teoría democrática y constitucional.
También John Hart Ely ha sostenido que los frenos constitucionales,
lejos de ser sistemáticamente antidemocráticos, pueden reforzar la
democracia.8 El gobierno democrático, como toda creación humana,
necesita reparación periódica. Hay que asegurar y reafirmar sus requisi-
tos previos; y esto no siempre puede lograrse por medios directamente
que suelan ser democráticos. Por ello, el Tribunal recibe facultades
constitucionales para ser el guardián de la democracia. Representantes
elegidos y responsables deben determinar qué “valores sustantivos”
deberán guiar la política pública; pero en cuestiones de procedimiento
de toma de decisiones fundamentales, el Tribunal asume la principal
7 Martin Shapiro (comp.), Introducción, The Constitution of the United States and
Related Documents (Appleton-Century-Crofts, Nueva York, 1968), pp. xxi-xxii.
8 John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review (Harvard
University Press, Cambridge, Mass., 1980).
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