La pluriculturalidad ausente: valores y principios constitucionales

Sí uno de los problemas que expresa la crisis del derecho es mi distanciamiento con la realidad social y su apego a la letra de la norma

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que no la refleja, en el caso indígena dicha crisis ha sido doble ante la ausencia de normas. La ficción jurídica de una sociedad homogénea no se pudo sostener más. Ahora corresponde al Estado asumir una propuesta de reconstitución para dar cabida a nuevos sujetos de derecho, que han mantenido su legitimidad y han carecido de legalidad.¹

Habermas (1998) incursiona en la teoría jurídica crítica y propone que reconozcamos que no hay derecho sin validez, pero tampoco hay derecho solo con validez. Para él la validez deberá ser la suma concomitante del principio de legalidad y el principio de legitimidad. Ahí donde concurren ambas nacerá la validez. Por lo tanto desecha la tesis clásica de validez formal kelseniana.

La valoración del ordenamiento jurídico como ordenamiento condicionado en su validez y, por tanto, en su existencia por el principio de efectividad es fundamental para comprender el significado real del derecho en general y del derecho constitucional en particular.

En contraste, si recordamos que el concepto típico con el que nace el Estado moderno es el de legalidad y la autoridad sólo puede hacer lo que la ley le permite y, por lo tanto a los particulares les queda el espacio de lo que la ley no les prohibe, veamos que pasa con nuestro campo de estudio.

No es un secreto que los pueblos indígenas han practicado formas de jurisdicción, es decir, han "administrado justicia" y ésta es una función exclusiva del Estado. Han establecido normas y sanciones, sin tener facultad legislativa reconocida y el hecho de que no haya sido escritas o formalizadas no les exime de su naturaleza jurídica. También han gobernado a sus pueblos a través de un sistema de cargos. Por lo tanto históricamente han subsistido en la ilegalidad. A juicio del derecho, los pueblos indígenas no tienen atribuciones para tales actos ilegales realizados por particulares a los que les está expresamente prohibido ejercerlas.

Justamente ése es el meollo del asunto. Las funciones, cada vez mas disminuidas, ejercidas por los pueblos indígenas, son de naturaleza pública

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no simples actos privados, de particulares. Por ello su reconocimiento requiere modificaciones de fondo en el orden jurídico.

Lo interesante para nuestro ensayo es tomar nota de que el espacio jurídico ocupado por los pueblos indígenas ha carecido de validez. Precisamente en pro del reconocimiento a su derecho legitimo es que se ha desatado el proceso de juridicidad de la última década (Gómez, 1995).

Para ilustrar lo que esta enjuego con ese reconocimiento nos atenemos a la reflexión planteada por Bartolomé Clavero en el sentido de que debemos partir de que el silencio de la ley también es ley y analizar a ésta no solo por lo que dice sino por lo que calla. Como sabemos tratándose de pueblos indígenas en América Latina hasta hace dos décadas prácticamente la ley lo había callado todo.

En la base del planteamiento indígena está el criterio de precedencia histórica, es decir el señalamiento de que su origen se ubica con anterioridad a la creación misma del Estado.

Por ello resulta muy sugerente el enfoque de Habermas, que sustenta que no es el Derecho el que crea la legitimidad sino que es la legitimidad la que crea derecho. Visto así el derecho indígena al insertarse en el texto constitucional obtiene reconocimiento y no se trataría de creación de derechos nuevos.

Este criterio debe destacarse porque el espacio jurídico indígena ha sido objeto de sucesivos despojos en ocasiones a nombre de derechos adquiridos por terceros. Y en tales situaciones el derecho deberá prever mecanismos para definir en que casos hay prevalencia del interés jurídico indígena. En todo caso este sería un ejemplo de las implicaciones del tardío reconocimiento a los pueblos indígenas y de la responsabilidad que el Estado debería asumir.

En el extremo de quiénes rechazan el derecho indígena está la posición que tiende a considerar una especie de inamovilidad de los principios que sustentan el orden jurídico. Algunos afirman que siendo proporcionalmente minoritaria la presencia indígena debe adaptarse al orden jurídico "de las mayorías" expresado en el constitucionalismo vigente.

Las presentes reflexiones promueven un esfuerzo crítico que deslinda al campo del derecho indígena de concepciones reduccionistas como la del derecho consuetudinario, o la de el acceso a la jurisdicción del Estado; racistas y discriminatorias, como la que pretende calificar desde la cultura

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dominante el estándar de derechos humanos individuales en los pueblos indígenas; o aquellas que, en aras de la llamada unidad nacional, advierten en este campo el peligro de balcanización o desintegración de los Estados. Espero mostrar que hay un campo propio para el Derecho Indígena que se concretará en la medida que se avance en la reforma del Estado y en consecuencia se exprese el principio de pluriculturalidad en el orden jurídico que lo organiza.

El binomio enunciado nos habla de afirmaciones. Existe un derecho indígena al margen de que no haya sido históricamente reflejado en el orden constitucional latinoamericano. Y paso a las necesarias precisiones y distinciones. El proceso de juridicidad del derecho indígena si bien no tiene un campo suficientemente desarrollado, puede analizarse con las herramientas teóricas del constitucionalismo, sobretodo si consideramos que partimos del supuesto histórico y político que ha prevalecido entre los pueblos indígenas en nuestra región, esto es que sus planteamientos pretenden encontrar un espacio en el marco de los Estados nacionales.

Advierto también sobre la necesidad de no confundir o subsumir al tema del derecho indígena en el espacio de la diversidad. Hoy en día diversos sectores reclaman derechos específicos, es el caso de los movimientos sociales de las mujeres, los que reivindican la libertad de opción sexual, los que se refieren a las creencias religiosas, los que plantean un trato especial por criterios etarios, es el caso de las personas adultas mayores entre otros. Si bien es cierto que estos movimientos y organizaciones se agrupan en colectividades, el ejercicio de los derechos que reclaman, la titularidad de los mismos siempre se individualiza. Diferente es el caso de los pueblos indígenas, que también están incluidos en el espacio de la diversidad pero la naturaleza de los derechos que reclaman es colectiva como lo es su titularidad.

Por otra parte, el multiculturalismo también se acerca a la cuestión indígena pero, de nueva cuenta habrá que tomar nota de que esta problemática se está analizando en el marco de las oleadas migratorias

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que demandan un trato acorde a su cultura de origen. Sin duda estos fenómenos están contribuyendo al planteamiento de ciudadanías multiculturales, lo cierto es que, de nueva cuenta debemos anotar que el campo indígena se vincula a este ámbito -desde sus migrantes- en el marco del ejercicio individualizado de los derechos.

El estudio y conceptualización del derecho indígena ha sido precedido de enfoques diversos, entre los que destaca el planteamiento del llamado derecho consuetudinario indígena, o la costumbre jurídica o los usos y costumbres, expresiones que anuncian subordinación del derecho indígena al derecho nacional predominantemente unicista y homogeneizador de la diversidad cultural. Implica, en última instancia, la recepción de un invitado de última hora, normas recién llegadas al derecho nacional, simples adiciones que no lo cuestionan.

Si bien no pretendo analizar exhaustivamente todos los elementos que impacta la demanda indígena es importante centrar el análisis en la necesidad de una reforma del Estado y en la explicación de sus elementos constitutivos en contraste y paralelo con el derecho indígena. Pueblo, territorio y soberanía dice la teoría del Estado son los elementos que le son propios. Pueblos, territorios y autonomía son los ejes de la demanda indígena. No es casual esta aparente dicotomía si recordamos el origen histórico, la virtual precedencia de estos pueblos hoy llamados indígenas respecto a la constitución misma de los Estados nacionales.

Así, postulo la necesidad de impulsar, en tiempo de globalización, la reconstitución del Estado por lo que, puesto en esos términos, su nivel no puede ser otro que el constitucional, el del cuerpo de principios que reflejan derechos básicos y que definen y organizan a la nación pluricultural. Por ello, tiene sentido hablar de derecho indígena si se habla en términos constitucionales, en términos de principios constitutivos como el derecho a la autonomía o libre determinación. Los pueblos indígenas aparecen en los hechos defendiendo al Estado frente a la tendencia a su debilitamiento y adelgazamiento, se requiere un Estado fuerte para garantizar a los pueblos indígenas el ejercicio de derechos frente a intereses hegemónicos políticos y económicos, nacionales e internacionales.

Para ello, debemos cuestionar conceptos y principios que están en hi base de nuestra cultura constitucional dominante. Por ejemplo, el

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reconocimiento a los pueblos indígenas implica otorgarles un status de derecho público como entidades políticas con derechos colectivos diferentes a los que están destinados a ejercerse por los individuos. Igual sucede con el concepto de soberanía que en el sentido tradicional, clásico, se refiere a la soberanía externa, frente a otros países, y que en el caso de los pueblos indígenas implicaría territorialidad, espacio donde se ejerce el poder político, la libre determinación.

De la amplia gama de asuntos polémicos en torno al derecho indígena, me interesa abordar su naturaleza colectiva pues constituye a mi juicio la piedra de toque para fundamentar la demanda de su incorporación plena al orden constitucional vigente.

Así, partimos de la idea de que el reconocimiento a los pueblos indígenas implica regular derechos colectivos diferentes a los que están destinados a ejercerse por los individuos, y de naturaleza difusa porque su titularidad no puede ser individualizada. Estos derechos tienen como fuente el principio de legalidad en la medida en que son formalizados en el orden jurídico y no entrañan violación al principio de igualdad pues este implica que a cada quien en igualdad de circunstancias reguladas por la ley, se aplique la misma norma. Así el principio de igualdad y el de legalidad pueden muy bien expresar el derecho a la diferencia.

A estas alturas podemos preguntarnos ¿porqué hablar de derechos individuales y distinguirlos así de los derechos colectivos? ¿No bastan los primeros, universales, para incluir a los segundos? Sigamos cuestionando. Existiendo hoy en día consenso sobre los derechos humanos universales ¿se da la misma situación en torno al llamado derecho colectivo, al derecho indígena?

Como sabemos, la concepción clásica de los derechos humanos define como destinatario o destinataria a la persona. Así lo podemos constatar en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y en el de los Derechos Económicos y Sociales. Situación que se refleja de manera similar en la

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Declaración Americana y en el Pacto de San José. Hay así derechos humanos básicos para toda persona independientemente de su género, raza, lengua, religión. Son derechos universales, derechos iguales. Esta concepción ha sido ampliada del plano de los derechos civiles y políticos a los económicos y sociales, es decir, al del contexto necesario para que se respeten y ejerzan los derechos inherentes a todo ser humano.

Siendo así la situación jurídica respecto a los derechos individuales, abordaremos enseguida la dimensión colectiva. Es decir la que se refiere a aquellos derechos cuyo reconocimiento y ejercicio es necesario para garantizar la existencia misma de los pueblos indígenas. Entre ellos el fundamental se refiere al territorio, entendido éste como el espacio dónde los pueblos ejercen control político y pueden decidir de acuerdo a su cultura. Es decir, existe un reclamo de jurisdicción que hasta ahora los estados nacionales han rechazado, tanto en México como en general en América Latina bajo el argumento de que dicho reclamo atenta contra su integridad y soberanía. Por ello se ha insistido en reducir o en circunscribir este derecho, al derecho al uso de la tierra como espacio productivo, cuya explotación puede realizarse individual o colectivamente siempre en el marco del derecho privado por antonomasia, el de propiedad. Se puede aceptar la posibilidad de luchar por tener más o menos extensión de tierra, pero no se acepta que un pueblo tenga autoridad, capacidad de decisión.

Es a partir del derecho territorial que un pueblo puede ejercer el derecho a la propia cultura, a la posibilidad de mantener y desarrollar su relación con la naturaleza, sus expresiones artísticas, sus creencias, su historia misma, su versión de la historia. A través de las lenguas se expresa este sistema de conocimientos, valores, mitos y ritos propios. Sin embargo, hemos de anotar que también en este terreno el etnocidio se ha reflejado, numerosas lenguas han desaparecido o están en vías de extinción ante una política que ha impulsado el uso extensivo del español como lengua dominante.

Otro aspecto fundamental de los derechos colectivos de los pueblos indígenas es el relativo al ejercicio de formas propias de organización social y política. Estos pueblos, tienen normatividad propia, formas internas de control social, sistema de cargos, mecanismos y procedimientos que en conjunto les han permitido mantener con mayor o menor fuerza la vida comunitaria.

Es importante aclarar que los pueblos indígenas no son los únicos cuyos derechos tienen naturaleza difusa. Dentro de una nueva generación

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de derechos como el derecho a la paz, al medio ambiente sano o el relativo a los consumidores encontramos que se trata de regular la protección de derechos de naturaleza difusa que atañen a colectividades pero cuyo ejercicio tiene implicaciones distintas a las de los pueblos.

La diferencia entre los derechos de estas colectividades y los derechos colectivos de los pueblos indígenas se muestra cuando observamos que en el primer caso, si bien sus titulares genéricos tienen un interés común, la titularidad concreta se actualiza cuando inician acciones para exigir su cumplimiento y los resultados de dicha acción se aplican a quienes la impulsaron y no al total de los integrantes de dichas colectividades abstractas.

Tratándose de los pueblos indígenas, en tanto titulares de los derechos colectivos, cuando ejercitan una acción frente al Estado para ejercer un derecho propio o exigir su respeto, los efectos de su acción impactan al conjunto de sus integrantes, independientemente de la relación de cada uno con los hechos concretos que motivaron la acción.

Suele responderse a la demanda por el reconocimiento de derechos a los pueblos indígenas que la Carta Fundamental contiene un avanzado capítulo sobre garantías fundamentales para todos los individuos, incluidos, por supuesto, los indígenas. Por lo tanto, pedir reconocimiento de derechos diferentes es cuestionar el principio de universalidad, es crear inaceptables regímenes de excepción, derechos especiales, establecer discriminación positiva y, en última instancia, vulnerar uno de los pilares del orden jurídico. Todo ello sería válido si se plantearan derechos para los indígenas en tanto personas. Sin embargo, se está buscando el reconocimiento constitucional a una realidad social que permanece a contrapelo de la pretensión de homogeneidad y de igualdad. Los pueblos indígenas persisten, han practicado y practican formas de organización social y política, y cuentan con culturas diferentes que por lo demás están en nuestras raíces como Nación. Ninguna de las llamadas garantías individuales permite la adaptación a estos derechos colectivos, a estos derechos de pueblo, a este nuevo sujeto jurídico.

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Según la doctrina clásica a cada derecho individual corresponde una acción individual y el titular del derecho es el titular de la acción, en este caso se trata de derechos cuya titularidad es difusa, porque no puede ser individualizada. Por ejemplo, todos los integrantes de un pueblo son sujetos del mismo derecho; todos tienen su disponibilidad y, al mismo tiempo, no pueden contrariarlo porque violarían los derechos de todos los otros miembros del pueblo. Por ello, su violación o desconocimiento acaba por condicionar el ejercicio de los derechos individuales tradicionales; por ejemplo, cuando se impide a los pueblos indígenas el acceso a sus lugares sagrados, se viola el derecho colectivo del pueblo y el de libertad de creencias de los individuos que lo integran.

Se ha dicho que al plantear la diferencia como la reina de los valores indígenas ya nada se puede debatir (Reyes Heroles, 1996). Diríamos lo mismo del planteamiento de la igualdad, la homogeneidad y la exclusividad de los derechos individuales. Por ello consideramos que es una falsa disyuntiva la de polarizar unos derechos sobre los otros. Para los Pueblos indígenas el reconocimiento a sus derechos colectivos es la mejor forma de garantizar el ejercicio de sus derechos individuales, los que también consideran irrenunciables y de los que han sido privados históricamente.

Se ha convertido en dogma e incluso en lugar común el señalamiento de que los derechos colectivos nunca estarán por encima de los individuales, esta limitación establece la prevalencia del derecho individual sobre el colectivo lo que en la práctica puede traducirse en otorgar el derecho de veto a cualquier miembro de la comunidad. Esto no significa que se postule la supresión de los derechos individuales, simplemente se apela a que los casos de atropello deberían juzgarse jurisdiccionalrnente y a evitar la generalización y descalificación de toda una cultura a partir de este tipo de hechos que también se presentan en el mundo no indígena. Quienes más se acercan a la realidad que busca reconocimiento constitucional son Charles Taylor y Will Kymlicka.

Taylor recurre a la ética, a los conceptos de lo bueno y lo justo para argumentar su propuesta comunitarista que sustenta la necesidad de garantizar el aseguramiento de las identidades colectivas, incluso cuando entrar en contradicción con el derecho universal a iguales libertades subjetivas. Pone en tela de juicio la neutralidad ética del derecho y por eso espera del Estado de derecho en caso de necesidad también el activo

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fomento de determinadas concepciones de la vida buena. Para ello, sostiene, se requieren normas y políticas que consideren las diferencias culturales.

Kymlicka por su parte, ante esta posible contradicción habla de que el reconocimiento comunitario requiere de un nuevo pacto social donde sus titulares se comprometan a imponer restricciones internas para la protección individual y el Estado acepte la protección externa de garantizarles el derecho a la toma de decisiones y de impulsar políticas compensatorias que tiendan a abatir la desigualdad en que han sido colocadas estas colectividades.

Este sería el caso de la limitación aceptada en materia indígena en el sentido de que el ejercicio de la autonomía no debe implicar violación a derechos humanos, en especial los de las mujeres.

Por eso, sin duda, el individuo permanece, en el sentido de Will Kymlicka, como el portador de los correspondientes «derechos de pertenencia cultural»; de ahí se derivan, en la dialéctica entre la igualdad jurídica y la igualdad fáctica, amplias garantías de status, derechos de autoadministración, servicios de infraestructura, subvenciones, entre otros.

El debate reciente sobre el Derecho Indígena en el marco de las negociaciones entre el Ejército Zapatista de Liberación Nacional y el Gobierno Federal, expresó los consensos que existen acerca de esta temática inédita en el plano conceptual. Sin embargo, hasta ahora, el Derecho no tiene respuestas suficientes para expresar la pluriculturalidad.

Uno de los planteamientos que no alcanzaron consenso en los acuerdos de San Andrés, es el relativo al reconocimiento a la pluralidad jurídica, entendida como la multiplicidad de sistemas jurídicos, tantos como pueblos indígenas. En mi opinión no se profundizó en las implicaciones de esta demanda, ni de parte de los asesores del EZLN, ni de los delegados del Gobierno Federal quienes la rechazaron al entender que cuestionaba la llamada unidad nacional o el orden jurídico mismo, no obstante que habían aceptado una serie de consensos que presuponen el principio de pluralidad jurídica.

El asunto no es trivial, es necesario abordarlo o en todo caso intentar su precisión toda vez que puede tocar extremos. Si lo asumimos como el

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reconocimiento a tantos ordenes jurídicos como pueblos indígenas existen, estamos presuponiendo que la relación de los pueblos indígenas con el orden jurídico nacional es en todos los casos impuesta y que su ideal es vivir en sus dinámicas internas con escaso o nulo contacto con el orden jurídico nacional. Por otra parte, con esta posición estaremos suscribiendo la tesis de que debe existir una normatividad para indígenas y el resto para los que no lo son, con ello pierde sentido la argumentación sobre la necesidad de promover la modificación de la naturaleza misma del orden jurídico y la reforma del Estado.

La paradoja en los acuerdos de San Andrés Larraínzar, Chiapas, es que el pluralismo jurídico quedó como una demanda unilateral no aceptada y en la práctica, en el texto de los documentos, la gran mayoría de los acuerdos reflejan a dicho principio. ¿Cómo reconocer las modalidades de participación política y de elección propias de los pueblos indígenas, si no es a partir de pluralidad jurídica que deviene de la cultural?, ¿cómo plantear que la educación debe ser intercultural, si no se transforma la concepción monocultural que prevalece en el artículo tercero constitucional?, ¿y el reconocimiento a las prácticas de medicina tradicional?, y ¿la libre determinación para unos sujetos colectivos llamados pueblos indígenas cuyos miembros son mexicanos como todos y además deben reconocerles derechos relacionados con su identidad?, ¿no es ello pluralismo jurídico como un nuevo principio que se debería reflejar en las nuevas normas constitucionales y legales?. En conclusión, los sistemas normativos de resolución de conflictos que se practican en los pueblos indígenas son una parte del todo que comprende modalidades de autogobierno, normas propias y modificación de las mismas, prácticas y concepciones distintas en el ejercicio de la medicina, el desarrollo sustentable, en la cosmovisión, la organización social y política entre otras.

En este proceso, y en el interés de dar cuenta de situaciones que no se han visto reflejadas en el orden jurídico, se han utilizado conceptos que en última instancia continúan subordinando al derecho indígena. Es el

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caso de la utilización de las expresiones usos y costumbres, costumbre jurídica e incluso derecho consuetudinario.

El pluralismo legal se ha utilizado con el ánimo de romper con la visión de las otras expresiones y de promover el reconocimiento de sistemas alternativos al del orden jurídico nacional. Incluso, se le ha relacionado con experiencias no indígenas de resolución alternativa de conflictos, como una respuesta a la ineficacia de los sistemas nacionales de administración de justicia. La tesis implícita de esta posición es que ante la crisis del Estado, requerimos menos Estado y más Sociedad, en lugar de plantear la necesidad de su profunda reforma. Así, de manera mecánica, vemos que se ha puesto atención al sistema normativo de resolución de conflictos en el medio indígena, suponiendo que se trata de una simple jurisdicción, en el sentido que la entiende el derecho tradicional, olvidando que en el medio indígena se resuelven conflictos como uno mas de los múltiples factores que integran a una cultura y una identidad y que el indígena que acepta los veredictos de la jurisdicción indígena lo hace por la previa e histórica voluntad de mantenerla. De esta concepción proviene la confusión entre pluralismo jurídico y jurisdicción indígena, donde pluralismo jurídico significa asumir la diversidad de sistemas de resolución de conflictos y con ello se reducen las potencialidades de un principio que debe permear todas las disposiciones jurídicas del orden nacional y con ello se salde la asignatura pendiente con los pueblos originarios y por fin demos cuenta del nuevo derecho constitucional de la pluriculturalidad.

Finkielkraut, Alain (1987), La derrota del pensamiento, Barcelona: Anagrama.

Gómez, Magdalena (1995), Derechos Indígenas, México: Instituto Nacional Indigenista.

Habermas, Jürgen (1998), Facticidady validez, Barcelona: Trotta.

Taylor, Charles (1993), El multiculturalismo y la política del reconocimiento, México: Fondo de Cultura Económica.

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Kymlicka, Will (1989), Liberalism, Community, and Culture, Oxford; Oxford University Press.