El «Derecho Penal del Enemigo» Darf nicht sein! - Sobre la ilegitimidad del llamado "derecho penal del enemigo" y la idea de seguridad
| Autor | Eduardo Demetrio Crespo |
| Cargo | Profesor Titular de la Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo (ESPAÑA) |
| Páginas | 83-114 |
Este artículo ha sido publicado en: CANCIO Meliá, Manuel y GÓMEZ-JARA Díez, Carlos (cords.), "Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión", Buenos Aires-Montevideo, Vol.1, Edisofer, 2006, pp. 473-509. Apareció en Revista General de Derecho Penal, [en línea] nº4, noviembre 2005, disponible en www.iustel.com, y más tarde, con actualizaciones bibliográficas y más referencias, en Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, [en lìnea] 9, 2006, pp. 428- 442 disponible en www.zis-online.com. En esta última revista se encuentra la versión alemana del mismo con el siguiente título: «Das "Feindstrafrecht" darf nicht sein! Zur Unzulässigkeit des sogenannten "Feindstrafrechts" und dem Gedanken der Sicherheit unter besonderer Berücksichtigung der wissenschaftlichen Diskussion und Tendenzen in Spanien», en Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik, 9, 2006, pp. 413-427.
Trabajo terminado en el Instituto de Derecho Penal extranjero e internacional de la Universidad de Colonia al comienzo de una estancia de investigación financiada por la Fundación Alexander von Humboldt. Mi gratitud al Director de este Centro, Prof. Dr. Thomas Weigend, por sus interesantes observaciones. Se tienen en cuenta algunas cuestiones planteadas en la discusión que tuvo lugar el 08 de mayo de 2005 en Frankfurt Oder con motivo de la Strafrechtslehrertagung «Transnationale Grundlagen des Strafrechts», a la que tuve oportunidad de asistir. Agradezco al Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Günther Jakobs haber podido conversar con él sobre la evolución de su pensamiento en este punto, así como su amabilidad al permitirme acceder anticipadamente al texto del artículo correspondiente a su ponencia "Terroristen als Personen im Recht?" ZStW, (117):839-851, 2005,4 ].
Eduardo Demetrio Crespo es Profesor Titular de la Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo (ESPAÑA), en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Área de Derecho Penal. Licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca (ESPAÑA.) Doctor en Derecho.Page 84
"Im Banne der Terrorgefahr hat sich ein rechtsfreier Raum gebildet, der erlaubt, was noch vor kurzem ausgeschlossen schien, daß nämlich ein doppelter Freibrief im Welchelver-hältnis der Staaten ausgestellt wird: Jeder kann seine heimische Feinde als Terroristen mit dem Segen der Staatengemeinschaft bekämpfen, und die Menschenrechts-verletzungen von Verbün-deten werden mit Diskretion übergangen und dadurch ermöglicht" (U. Beck, Der kosmopolitische Blick oder: Krieg ist Frieden, Frankfurt am Main, 2004, p. 213).
A la problemática del llamado "Derecho penal del enemigo" subyace unaPage 85vieja discusión: la tensa relación entre libertad y seguridad. Esta contraposición básica se resuelve en el modelo del "Derecho penal del enemigo" unilate-ralmente a favor de ésta última. El tema debe insertarse, pues, adecuadamente en su contexto metodológico y filosófico-político.
La contraposición entre seguridad y libertad pertenece sin duda a los temas clásicos de la Filosofía del Derecho, así como de la Filosofía Política. La enorme repercusión que éste tiene para el Derecho Penal se explica ya por este sólo motivo. Como veremos, estos tópicos, "libertad-seguridad", "hermenéutica del deber-hermenéutica de la libertad", "ser-deber ser del derecho" conectan con modelos de pensamiento de la Filosofía Política, que a su vez se vierten al Derecho Penal a través de la discusión acerca de los fines de la pena. Estos constituyen el alfa y el omega del Derecho Penal, punto de partida y punto de llegada de la mayor parte de las reflexiones que afectan a su evolución dog-mática y/o político-criminal. En la discusión se puede distinguir al menos un punto de partida propio de la metodología jurídica y uno de la filosofía política.
Respecto al primero, cabe decir que en la actual discusión neo-constitucio-nalista se replantea la relación entre el ser y el deber del Derecho: mientras que aquel puede ser muy diverso, éste, por el contrario, es o aspira a ello, muy semejante.1 Desde esta perspectiva, como explica García Figueroa, se trata de hallar algún vínculo del ser del Derecho con su deber ser: el aspecto material de la constituciona-lización del ordenamiento consiste en la recepción por el ordenamiento de ciertas exigencias de la moral crítica bajo la forma de derechos fundamentales (carga axiológica); el aspecto estructural-funcional de dicha constitucionalización viene dado por la estructura de las normas constitucionales y el tipo de argumentación que estas fomentan basada en los principios constitucionales, que permiten expandir su ámbito de influencia (Ausstrahlungswirkung).2/3 Como advierte E. Díaz «esta necesaria y autónoma diferenciación opuesta por sí misma a toda unificación que implique fusión y confusión de ambas dimensiones (iusnaturalismo tradicional), no se reduce ni se identifica tampoco en modo alguno con la incomunicación, ruptura y escisión entre ambas (positivismo extremo).»4 Pues bien, esta ten-Page 86sión entre el ser y el deber ser del Derecho se refleja en el Derecho Penal, en la delimitación entre funciones y fines del mismo5. Estos últimos legitiman su intervención, aquellas pueden entrar en disonancia con estos últimos, y contribuir acaso a lo contrario. Esta es una problemática subyacente al debate acerca de la seguridad y la libertad en el Derecho penal porque, como veremos después, tras los actuales modelos político criminales de la seguridad se albergan funciones simbólicas vinculadas a determinadas exigencias sociales,6que no se corresponden con la finalidad básica del Derecho Penal del hecho, a la que algunos renuncian, consistente en la protección de bienes jurídicos.7
La conclusión que se alcanza es que el vínculo de unión entre el ser y el deber ser del Derecho penal han de ser los Derechos Humanos. Cualquier pretensión de modulación del Estado de Derecho basada en exigencias de seguridad, o en un estado de necesidad de cualquier tipo8, que pase por alto este punto, es según esta perspectiva inaceptable.
Respecto al segundo, no cabe duda de que tras la contraposición seguridadlibertad se hallan diferentes tradiciones filosófico-políticas que explican los términos de la relación de modo diverso: el liberalismo y el comunitarismo.9Page 87
El liberalismo no es una doctrina unitaria, y a los autores clásicos como Hobbes, Mandeville, Locke, Adam Smith, Voltaire, Kant, Bentham y J.S Mill, se han unido en el siglo XX múltiples versiones del liberalismo como las de Popper, Hayek, Nozick, y Dworkin.10 Especialmente significativas para la Filosofía política han sido sin duda en tiempos recientes la obra de Rawls11 y Habermass.12 Frente al énfasis liberal en la razón y los derechos individuales básicos,13 el comunitarismo estima que con ello se infravalora la importancia de la comunidad, condición indispensable para crear un marco social cohesionado y justo. Aparte de la obra de Tönnies Gemeinschaft und Gesellschaft (1887), autores de la talla de Marx, Nietzsche, Weber, Simmel, Adorno, Heidegger, Arendt, etc., y más recientemente Alas-dair MacIntyre y Charles Taylor, han llevado a cabo reflexiones críticas en este sentido.14
Ciertamente, como advierte Alcacer Guirao, "lo que caracteriza a la insti-tución social de la pena y confiere a la discusión sobre la misma hondas raíces éticas en su carácter de doble filo respecto a la libertad individual, que, por un lado, protege de forma colectiva, pero que por otro vulnera con su imposición."15 No en vano, señala Zaffaroni, "la consigna antiliberal postula que es menester ceder garantías para aumentar la seguridad, o sea que da por sentada una relación inversa entre garantías y seguridad."16 Esta discusión sobre la legitimidad del Derecho Penal se plasma en el binomio prevencióngarantías, en permanente conflicto (a mayor prevención, mayor detrimento de las garantías; y a mayor maximización de las garantías, menor funcionalidad preventiva). Tras este binomio cabe descubrir diversas formas de racionali-dad, en particular una teleológica (Zweckrationalität), y una deontológica oPage 88valorativa (Wertrationalität), que se corresponden con dos tradiciones éticas: la utilitarista y la kantiana.17
En el terreno de los fines de la pena, han sido las teorías de la prevención general positiva en sus diferentes variantes las encargadas de intentar lograr la armonía entre los dos polos, en particular, entre las exigencias de la pre-vención y las derivadas de la culpabilidad.18 Las variantes teóricas y las aportaciones doctrinales en este terreno son prácticamente inabarcables y no es el objetivo de este trabajo entrar a fondo en ellas, pero sí tratar de establecer el vínculo existente entre la variante funcionalista sistémica de la prevención general positiva y el llamado "derecho penal del enemigo."19 Como trataré de argumentar, en mi opinión, el "derecho penal del enemigo" aparece como una...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba