Órganos reguladores: ¿hacia dónde? Los errores de los senadores Beltrones y Mejía
| Autor | José Roldán Xopa |
La controversia constitucional contra la designación de Mony de Swaan en la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) y la propuesta de modificación a la Comisión Federal de Competencia (CFC) son muestras del interés por los órganos reguladores en el Congreso. Como colofón, los senadores Beltrones y Mejía presentaron recientemente una iniciativa de reforma a los artículos 76 y 90 constitucionales para convertir a los órganos reguladores en organismos descentralizados autónomos y facultar al Senado para ratificar los nombramientos de sus titulares.
Esta iniciativa se presenta en un contexto en el que se discuten otras propuestas legislativas al respecto, destacando las reformas a la Ley Federal de Competencia Económica, por lo que no solamente debe tomarse en consideración por su contenido, sino por el momento de su presentación.
La iniciativa es relevante, ya que estos órganos son piezas centrales de la acción pública en la economía. Pero, además, muestra la concepción que uno de los políticos más influyentes tiene de la organización pública y la forma de enfrentar los problemas de gobernabilidad y de desempeño económico. Asimismo, la formación académica y la trayectoria del senador Mejía llevan a intuir que la iniciativa tiene como respaldo una masa crítica a tomar con la mayor seriedad.
A mi juicio, la iniciativa presenta varios problemas a considerar: la concepción que tiene de la función de los órganos reguladores, de su diseño y del nombramiento de sus órganos de gobierno. Para analizarlos ordenaré la exposición en los siguientes aspectos: qué son y cuál es la función de los órganos reguladores, cuál es el sentido de su autonomía y la relevancia del tipo de organización administrativa (desconcentrada o descentralizada) y, finalmente, cuál es la relación entre el diseño institucional de los reguladores y la responsabilidad constitucional de los poderes Ejecutivo y Legislativo.
En mi opinión, las anteriores son las preguntas centrales que hay que plantear si se quiere hacer un ejercicio serio de política legislativa y evitar el riesgo de la seducción de medidas coyunturales y de corto plazo.
¿Cuáles son las funciones de los órganos reguladores?
La iniciativa considera que caen en el supuesto la COFETEL, la Comisión Reguladora de Energía (CRE), la CFC, la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER), la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) y la Comisión Nacional de Seguridad Nuclear y Salvaguardias (CNSNYS).
Lamentablemente la iniciativa no presenta una caracterización de lo que entiende por órganos reguladores y su función gubernamental. Las referencias son más bien descriptivas y enunciativas, por lo que se requiere hacer un ejercicio de reconstrucción de la iniciativa para entender su ratio. El ejercicio tiene como propósito interpretar la concepción que respalda la propuesta. Como se verá posteriormente, la ausencia de una caracterización de los órganos reguladores es el problema principal, ya que carece de base para constituirse ella misma en una propuesta acabada de política pública.
La ausencia mencionada lleva a la iniciativa a un error central: enfocarse en los problemas organizacionales y no en los funcionales. Es un error, por cierto frecuente en la discusión pública -incluyendo la verificada en la Corte-, ya que tratar los aspectos de la organización y la estructura sin una suficiente reflexión de la función, es perder de vista que la primera es solamente instrumental. Es decir, si se tiene claridad de cuál es la función pública que realizan los reguladores, el siguiente paso es cómo hacerlo y, en consecuencia, la mejor forma de diseñar el órgano u organismo encargado.
La iniciativa apenas se asoma al problema funcional y lo hace distinguiendo la política pública de la regulación, asignando la primera a las secretarías y la segunda a los órganos reguladores. Dice:
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Políticas públicas. Se elaboran para desarrollar un sector o "área" de la economía o de la sociedad. El diseño, ejecución y evaluación de las mismas se hace con base en las disposiciones de una ley. Las políticas públicas contienen estrategias concretas de desarrollo para lograr los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo (PND), conforme al artículo 26, apartado A de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ambos, el PND y las políticas públicas, son el marco de referencia para la regulación.
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Regulación. Es la aplicación de la ley mediante reglamentos u otras disposiciones secundarias a efecto de: i) establecer una normatividad específica de cómo debe cumplirse o aplicarse una política pública y cómo hacerla coercible; ii) establecer requerimientos específicos a los destinatarios de la misma; iii) enumerar lista de actos permitidos y/o prohibidos; iv) establecer procedimientos paso a paso, y v) asignar responsabilidades específicas a las autoridades y a los funcionarios.
De esta forma, la responsabilidad de la política pública está a cargo de una secretaría de Estado mientras que la aplicación de la regulación es responsabilidad de sus órganos desconcentrados o, en su caso, de sus organismos descentralizados."
Si bien la conceptualización resulta precaria, lo relevante es el intento de distinguir dos funciones y asignarlas, en seco, a dos tipos de sujetos de la administración.
Al definir que tanto la política pública como la regulación corresponden a la administración, la iniciativa no aborda un problema previo, también presente en la discusión: si la función de los reguladores corresponden a la administración o bien a la justicia. Las propuestas de crear un tribunal para aplicar las sanciones en materia de competencia bajo el argumento de que la CFC es "juez y parte", supondría ese tipo de definición. La cuestión señalada es relevante ya que permite asignar la responsabilidad constitucional de la función así como el régimen jurídico aplicable, esto es, las técnicas normativas que se pondrán en juego (por ejemplo, la autotutela de la administración o la necesaria mediación del juez).
Infiriendo que la iniciativa supone que se trata de una cuestión que concierne a la administración, la distinción entre política pública y regulación de...
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