El Estado como ordenamiento jurídico
| Autor | Lorenzo Córdova Vianello |
| Páginas | 53-87 |
I. EL ESTADO COMO ORDENAMIENTO
JURÍDICO
1. EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
La teoría pura del derecho de Hans Kelsen, “una doctrina de-
purada de toda ideología política y de todo elemento científi-
co-naturalístico, una doctrina jurídica consciente de su carác-
ter particular porque tiene clara la autonomía de su objeto”,1
es una obra a cuya construcción y refinamiento el autor le de-
dicó su entera existencia como estudioso. Por lo tanto, pensar
en ella como un todo homogéneo e inmutable, y no conside-
rarla precisamente a través de su continua evolución, puede
llevarnos a distorsiones interpretativas importantes.
En la introducción a la traducción italiana de la segunda
edición de La doctrina pura del derecho, Mario G. Losano distin-
gue dos grandes periodos en la evolución del pensamiento ju-
rídico de Kelsen. En el primero, que va de la publicación de
los Hauptprobleme der Staatsrechtlehre (1911)2alaAllgemeine Staats-
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1H. Kelsen, Prefazione alla prima edizione,enibid.,Lineamenti di dottrina pura del diritto,
Turín, Einaudi, 1957, p. 41. Mario G. Losano sostiene la postura anti-ideológica que
caracteriza a la doctrina pura del derecho, misma que es abiertamente declarada en
la primera edición de la Reine Rechtslehre; se debe, sin menospreciar la intención de
“pureza” de la teoría kelseniana, también a la situación histórica y a las vicisitudes
personales de persecución política e ideológica que sufrió Hans Kelsen en ese periodo
(M. G. Losano, “Ensayo introductorio” a la edición italiana de 1966, en H. Kelsen,
La dottrina pura del diritto, Turín, Einaudi, 1966, p. XLVI.
2H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze,
Tübingen, 1911, pp. XIII-709 (se cita la edición italiana: Problemi fondamentali della dot-
trina del diritto pubblico, esposti a partire dalla dottrina della proposizione giuridica, Nápoles, Edi-
zioni Scientifiche Italiane, 1997, 784 pp.).
lehre (1925),3“la doctrina pura del derecho sufre modificacio-
nes que tienen que ver con la estructura del sistema, primera
de todas la que implica la asimilación de las ideas de ‘nomodi-
námica’ y de ‘nomoestática’”.4En el segundo periodo, que va
de la primera edición (1934) de la Reine Rechtslehre5hastalase
-
gunda edición (1960),6“laestructuradelsistemayaseencuen
-
tra consolidada y las modificaciones que sufre están encami-
nadas sobre todo a eliminar sus contradicciones internas”.7
Una periodización más articulada y completa es la que
propone, por otro lado, Stanley L. Paulson, quien distingue
cuatro fases evolutivas de la obra de Kelsen.8La primera fase,
que se caracteriza por la publicación de los Hauptprobleme en
1911, tiene, según Paulson, una naturaleza constructivista que,
HANS KELSEN54
3H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlín, 1925, pp. XIV-433 (se cita la edición cas-
tellana: Teoría general del Estado, Barcelona, Labor, 1934, pp. X-544).
4M. G. Losano, op. cit.,p.LXIII. La “nomoestática” deriva de la consideración de
la norma jurídica en su individualidad, es decir, estudia las características del dere-
cho a través de las de la norma en particular, en cuanto fenómeno jurídico en sí. La
“nomodinámica” deriva de la consideración del ordenamiento jurídico en su conjunto
como un sistema, del cual las normas jurídicas forman parte y se encuentran en una
relación jerárquica entre sí. Dicho en palabras de Bobbio: “la primera [la nomoestá-
tica] considera los problemas relativos a la norma jurídica, la segunda [la nomodiná-
mica] aquellos que son relativos al ordenamiento jurídico” (N. Bobbio, Teoria dell’or-
dinamento giuridico, Turín, Giappichelli, 1960, p. 6). Sobre la división de la teoría del
derecho en nomoestática y nomodinámica, y sobre la evolución del pensamiento kel-
seniano en relación con la misma, véase F. Fiorelli, “Scienza e politica in Hans Kel-
sen”, Critica Sociale,XLIX, núm. 7, abril de 1957, p. 159.
5Una primera versión del ensayo fue escrita por Kelsen en 1933. El año siguiente
Kelsen publicó un texto corregido y aumentado con el título Reine Rechtslehre. Einleitung
in die rechtswissenshaftliche Problematik (La doctrina pura del derecho. Introducción a la problemáti-
ca científica del derecho), Viena, 1934.
6Se cita la traducción castellana: H. Kelsen, Teoría pura del derecho, México,
UNAM, 1983.
7M. G. Losano, op. cit.,p.LXIII .
8Véase S. L. Paulson, “Towards a Periodization of the Pure Theory of Law”, en
L. Gianformaggio (ed.), Hans Kelsen’s Legal Theory. A Diachronic Point of View, Turín,
Giappichelli, 1990, pp. 11-47.
basada en la crítica a la “teoría inorgánica” de Jellinek, pierde
rápidamente su carácter y se disuelve, en torno a los años
veinte, en un planteamiento conceptual neokantiano.9Esta fa-
se es subdividida por Paulson en dos periodos: en el primero,
Kelsen establece una de las bases conceptuales más importan-
tes de su modelo teórico: la distinción entre el ámbito de la
realidad fáctica (el mundo natural) y el ámbito del derecho. El
primero es el mundo del ser (Sein),elcualserigeporelprinci-
pio de la casualidad, que vincula entre sí a los fenómenos natura-
les; el segundo es el mundo del deber ser (Sollen), mismo que
se rige por el principio de imputabilidad, que vincula entre sí a un
hecho y a un presupuesto normativo.10 La distinción entre los
dos ámbitos le permite a Kelsen establecer la autonomía del
derecho frente al mundo natural.11 En el segundo periodo de
esta primera fase, en un escrito de 1914 sobre la Constitución
austriaca,12 el autor introduce la idea de “norma fundamen-
tal”, que estaría destinada, luego de diversas precisiones y des-
arrollos conceptuales, a convertirse en un elemento central de
su teoría.
La segunda fase, que va del inicio de los años veinte hasta
la mitad de los años treinta, es definida por Paulson como la
fase de “neokantismo fuerte”.13 Las principales características
de esta etapa son la introducción y la sucesiva evolución y re-
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9Cfr. op. cit., pp. 14 y 17.
10 Sobre la distinción entre Sein ySollen como fundamento teórico del normativis-
mo véase R. Guastini, “Problemi epistemologici del normativismo”, en P. Comanduc-
ci y R. Guastini, Analisi e diritto 1991. Ricerche di giurisprudenza analitica, Turín, Giappi-
chelli, 1991, pp. 178 y ss. Véase, también, B. Leoni, “Diritto e política”, Rivista
Internazionale di Filosofia del Diritto, XXXVII, III Serie, fasc. I, enero-febrero de 1961,
pp. 90 y ss.
11 Cfr. M. G. Losano, op. cit., pp. XXVI.
12 H. Kelsen, “Reichgesetz und Landesgesetz nach der österrechischen Verfas-
sung”, Archiv des öffentlichen Rechts, 1914, pp. 202-245 y 390-438.
13 Cfr. S. L. Paulson, op. cit., p. 14.
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