El orden público y arbitrabilidad: Dúo dinámico del arbitraje
Autor | Francisco González de Cossío |
Cargo | Abogado y árbitro en asuntos nacionales e internacionales |
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González de Cossío Abogados, S.C. (www.gdca.com.mx). Abogado y árbitro en asuntos nacionales e internacionales. Autor de Arbitraje (2004), Competencia Económica: Aspectos Jurídicos y Económicos (2005), Arbitraje Deportivo (2006), Arbitraje y la Judicatura (2007), El Estado de Derecho: Un Enfoque Económico (2007) y El Árbitro (2008). Profesor de Arbitraje, Arbitraje de Inversión y Competencia Económica.
Dos causales de nulidad o no reconocimiento/ejecución de laudos arbitrales han probado ser tan interesantes como problemáticas: el orden público y la arbitrabilidad. Son interesantes pues se nutren de sensibilidades locales, lo cual las hace variopintas. Son problemáticas pues admiten interpretaciones no sólo distintas, sino contradictorias e inclusive peligrosas. Y su contenido está en constante movimiento?pero en sentido inverso: mientras que existe una corriente expansiva de la arbitrabilidad, existe una corriente restrictiva en materia de orden público.
A continuación se comentarán tomando a México como punto de partida, haciendo hincapié en su contenido y problemas, y abogando por una noción correcta.
Un laudo puede ser anulado o su ejecución negada en caso de que sea contrario al orden público. El concepto y alcance de esta causal ha sido el dolor de cabeza de judicaturas diversas. El motivo obedece a lo fluctuante y complejo de la noción.
El ‘orden público’ es lo que los griegos llaman una ‘Hendiadys’: un conjunto de palabras que, unidas, significan algo distinto a su significado individual. No solo eso, es un concepto que ha probado ser difícil y problemático en diversas jurisdicciones. Como dijo un tribunal:
el orden público es un caballo difícil de domar; aun logrando montarlo, no sabe uno adonde lo va a conducir. Puede alejar de buen derecho. Nunca es argumentado más que cuando los demás puntos fallan.1
En un caso reciente el Tribunal Federal Suizo enfatizó la dificultad del concepto señalando:2
El carácter fluido del orden público es inherente al concepto dada su generalidad excesiva; el gran número de opiniones proferidas al respecto tienden a probarlo ... Como lo ha señalado un comentador, todos los intentos de resolver las numerosas y recurrentes preguntas generadas por la interpretación de dicho concepto simplemente han resultado en generar preguntas más espinosas o polémicas...
México no ha sido una excepción. Lo que es más, se observa que es la causal ‘de cajón’ utilizada por las partes que no han prevalecido en un procedimiento arbitral. Y la imaginación del litigante para encontrar una arista de orden público en casi cualquier materia ha mostrado ser envidiable.
La práctica debe ser reprobada, las tácticas rechazadas y la chicana sancionada. Para ello, a continuación se comentará (1) lo que existe acuerdo que es ‘orden público’, y (2) lo que no es.
En general, por orden público se entiende ‘las nociones más básicas de moralidad y de justicia de un sistema jurídico’.3 La definición no es académica. Proviene de judicaturas importantes, cuya experiencia vale la pena considerar. Por ejemplo, un caso estadounidense reciente razonó:4
Una sentencia es inejecutable por ser violatoria del orden público en la medida en que "repugne las nociones fundamentales de lo que es decente y justo en el Estado donde se busca la ejecución". ... El estándar es alto y rara vez alcanzado. Como lo dijo una corte "únicamente en casos evidentes debe de socorrer al demandado." ... En su concepción clásica, una sentencia que "tienda claramente" a menospreciar el interés público, la confianza pública en la administración de justicia o la seguridad de los derechos y libertad personal o propiedad privada es contraria al orden público.
Otra jurisdicción ejemplificativa es Francia donde se ha dicho (Renosol5 y Cargill6) que el orden público es el conjunto de reglas y de valores que no pueden ser desconocidos al ejecutar un laudo. Al analizar su validez, el juez no puede pronunciarse sobre el fondo de la decisión ni la apreciación de los árbitros sobre los derechos de las partes. La nulidad puede proceder cuando su ejecución choque con la concepción francesa del orden público internacional.7
Existe una corriente de opinión que distingue entre ‘orden público local’ y ‘orden público internacional’.8 El primero es más amplio que el segundo.9 Mientras que el orden público local versa sobre las nociones más básicas de moralidad y de justicia de una jurisdicción determinada, el orden público internacional es aquél aceptado como tal por la comunidad internacional. Ello ha motivado que ciertas jurisdicciones prefieran una definición ‘trasnacional’ o ‘universal’ del orden público.10 Pero la postura no es unánime. Hay quien considera que la utilización del derecho internacional como fuente para dar contenido a la noción de orden público es problemática.11 La discusión no es sólo académica; diferentes jurisdicciones la repiten en ocasiones aceptando12 o rechazando la distinción.13
El orden público internacional incluye las siguientes áreas:14 (i) principios fundamentales relativos a justicia y moralidad que el Estado desea proteger aún cuando no esté directamente involucrado;15 (ii) las reglas designadas para servir los intereses políticos, sociales y económicos de dicho Estado, conocidos como leyes de policía o reglas de orden público;16 y (iii) el deber del Estado de respetar sus obligaciones ante otros Estados u organismos internacionales.
El dinamismo del orden público hace no solo posible sino probable que varíe en el tiempo. Lo que es orden público en un momento, puede dejar de serlo en otro. Y viceversa. En caso de dicho conflicto de leyes en el tiempo, debe optarse por analizar la validez del laudo bajo el orden público al momento en que se solicita el reconocimiento y ejecución del laudo. Así lo han hecho jurisdicciones avanzadas,17 pues es el único momento verdaderamente relevante. Cualquier otra postura sería contraria al principio favor arbitrandum.
Existe quien asimila a las normas imperativas con el orden público. Ello es un error. La confusión es natural pues la ley la invita. Para aclarar deseo postular que dentro del género ‘orden público’ existen dos especies: el contractual y el que busca evitar la aplicación en México de instituciones ofensivas a lo que nuestra cultura jurídica considera importante. El primero es asimilable a normas imperativas; el segundo es lo que debe estimarse contenido en el concepto ‘orden público’ como causal de nulidad o no ejecución de un laudo.
Fundamentaré la postura.
El término ‘orden público’ puede encontrarse en diversas leyes. Sin embargo, ello no implica que toda caracterización de una ley como de ‘orden público’ la torna en inarbitrable. La Suprema Corte de Justicia lo ha dejado claro en el razonamiento empleado para dilucidar la arbitrabilidad18 de ciertas materias de interés social.19 Para que una ley de ‘orden público’ o ‘interés social’ se eleve a rango de orden público como causal de invalidez20 de un laudo, tiene que tratarse de una ‘noción básica de moralidad y de justicia’ del sistema jurídico relevante.
Ello es in natura distinto del orden público contractual. Al hablar de ‘orden público’ el artículo 1830 del Código Civil Federal se refiere a normas imperativas.21 Como es sabido, el derecho contractual está diseñado para contener dos tipos de normas: las dispositivas y las imperativas. Mientras que las primeras admiten pacto en contrario, las segundas no. Constituyen un límite a la libertad contractual. Las primeras son derecho supletorio (ius dispositivum), las segundas imperativo (ius cogens).22
Pero el término ‘orden público’ en el contexto de nulidad o no ejecución de laudos es distinto.23 Se asemeja más al utilizado dentro del contexto de derecho internacional privado: el mecanismo por virtud del cual puede negarse la aplicación en México de derecho extranjero.24 El motivo por el que los asemejo es que guardan una misma ratio legis: evitar que en México se den efectos legales a instituciones que constituyen una antinomia con los principios más caros de nuestro sistema jurídico.
Es de predecirse que la postura por la que abogo encuentre opositores. Después de todo, se trata de un tema abierto, y pueden citarse ejemplos radicales en apoyo de la postura que el concepto ‘orden público’ como causal de no ejecución de un laudo debe incluir a las normas imperativas.25 Haría una doble contestación: en primer lugar, contemplar a las normas imperativas dentro de la noción ‘orden público’ implicaría permitir que el juez de nulidad o de ejecución realice un análisis sobre el fondo del asunto. En segundo, lo más probable es que si se está en...
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