Observaciones del Sr. Lic. Don Roberto A. Esteva Ruíz sobre los Contratos de Comodato, Depósito y Secuestro. Arts. 2473 a 2525
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-El Proyecto, a diferencia del Código vigente, suprime con acierto las reglas generales del préstamo.
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-El Título Cuarto de la Sección Tercera del Libro Cuarto del Proyecto, se consagra al Mutuo Simple y al Mutuo con Interés.
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-El título Sexto comprende las reglas del Comodato.
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-El art. 2,473 del Proyecto reproduce el texto del art. 2,661 del actual Código; pero en vez de abarcar en el mismo precepto lo que es comodato y lo que es mutuo, se limita a copiar la primera parte del art. 2,661, que define el COMODATO, con la sola variante de imponer la obligación de restituir la cosa "individualmente" (expresión más adecuada), en vez de "en especie", como previene el actual Código.
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-En cambio, considero un error del Proyecto, conservar la idea tradicional de que el comodato sea un contrato "real" y "unilateral", como está ahora; y que, por tal motivo, lo defina como "toda concesión gratuita por tiempo y para objeto determinados, del uso de una cosa no fungible, con la obligación de restituirla individualmente."
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-La mejor prueba de que este contrato no es "unilateral" (a pesar de que así lo consideran el Derecho romano antiguo y el francés moderno) está en que el art. 2,683 vigente y el 2,491 nuevo imponen al comodante LA RESPOSABILIDAD DE LOS PERJUICIOS que se causen al que se sirva de la cosa prestada, POR LOS DEFECTOS QUE ELLA TENGA, si el comodante los conocía y no dió aviso oportuno de ellos al comodatario, aparte de que éste QUEDA OBLIGADO A CONSENTIR EL USO POR PARTE DEL COMODATARIO, para el objeto que se determinó al contratar, y POR TODO EL PLAZO DEL PRESTAMO. (Arts. 2,680 actual y 2,488 nuevo.)
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-Por lo que toca al carácter de contrato "REAL", es claro que las obligaciones de restituir la cosa, de conservar los frutos para el comodante, de emplear toda diligencia en la conservación y de responder de los deterioros y pérdidas, solamente pueden engendrarse para el comodatario DESPUES DE QUE ESTE RECIBE LA COSA.
Pero nada de eso impide considerar como consensual el contrato, en el sentido de que se perfeccione por el solo consentimiento, sin necesidad de que la entrega de la cosa tenga el carácter de una condición esencial para la formación del contrato.
Lo que pasa es que, en la mayoría de los casos, la obligación del comodante para ceder el uso gratuito de la cosa se cumple en el mismo momento en que se celebra el contrato, que, por lo regular, coincide con la entrega de la cosa y con la estipulación del comodatario para restituirla, análogamente a lo que ocurre en el arrendamiento, por ejemplo, sin que nadie (ni el nuevo Código) lo considere como contrato REAL, y eso que nunca estará obligado tampoco el arrendatario a la devolución de la cosa arrendada sino después de recibirla.
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-La tendencia de los Códigos modernos es la de considerar el COMODATO o PRESTAMO DE USO como contrato "sinalagmático" y "CONSENSUAL"; pues el COMODATO y el ARRENDAMIENTO, en realidad, coinciden en sus elementos esenciales, sin tener más diferencia que la de SER GRATUITO el primero y haber PRECIO o RENTA en el segundo.
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-El art. 598 del Código Civil alemán, de 18 de agosto de 1896, dice:
Por el contrato de préstamo de uso, el prestamista de una cosa SE OBLIGA a permitir gratuitamente...
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