Desvinculación entre la norma jurídica y la realidad social
| Autor | Javier Rascado Pérez |
Tratar de definir el "Derecho" ha sido sin lugar dudas uno de los esfuerzos que mayor tiempo le ha tomado al hombre, sin ni siquiera vislumbrarse en el horizonte alguna posible solución. Ello tal vez, a que las diferentes teorías en torno a este tema lo han contestado desde diferentes cuestionamientos. Me explico. Regularmente el planteamiento que se realiza es el siguiente: ¿qué es el derecho? Plantearlo desde esta perspectiva nos lleva necesariamente a hablar de la esencia del mismo, lo que representa un problema. Es decir, pretender conocer la esencia del derecho resulta complejo, ya que éste como construcción lingüística imposibilita la precisión de una posible esencia, más allá de su construcción discursiva. Por su parte, la teorías en torno a este tema parecen responder a otro cuestionamiento. El positivismo, por ejemplo, parece responder la pregunta de cómo está estructurado el derecho, los escépticos del derecho parecen responder para qué sirve el derecho y los iusnaturalistas por su parte, a cómo debería ser el derecho1.
En todo caso, el camino emprendido para la solución de este planteamiento parece no ser el indicado. Por ello, proponemos que el derecho debe ser entendido desde una concepción más amplia, en donde se contienen factores sociales, culturales y definitivamente políticos.
Es decir, comprender el derecho como una construcción humana, ya que éste se encuentra dentro de nuestra tradición, construyéndose por ello en el lenguaje2. Sin éste no existiría por que simplemente no lo concebiríamos. El derecho es un discurso estructurado que establece la forma de comportamiento de una comunidad. El derecho nace al ser dicho, no pudiera ser de otra manera.
El derecho como construcción discursiva tiene como principal interés crear calidades y potestades jurídicas, las cuales cabe señalar, no pertenecen al mundo sensible, al mundo de los hechos3. Estamos hablando de un lenguaje plagado de conceptos sin referencia o de tipos ideales, en el que atribuimos cierto valor al lenguaje, sin que el mismo pueda ser materializado. "Lo que quiere decirse con ello es que se construyen (conceptos) no con la pretensión de ofrecer una descripción de la realidad, sino de configurar un modelo, un ideal, a partir de ciertos rasgos que, se sabe, ninguna realidad posee completamente"4. Es decir, el derecho es lenguaje, es creación.
"... la ley [...] es lenguaje, que se expresa por medio del lenguaje y que la discursividad que sobre ella recae (argumentación, decisión judicial, doctrina, jurisprudencia, etcétera) es lenguaje. No es lo fáctico ni la moral lo inmanente a la ley (esas son interpretaciones de la misma), es el lenguaje (oral o escrito) el único rasgo inherente a la ley".5
Ante ello, destruimos tal vez, uno de los mayores lastres que han sostenido no pocos teóricos del derecho. El derecho no atiende a orígenes divinos ni a leyes naturales; no pretende alcanzar la utópica justicia ni obtener el beneficio generalizado de la población, solamente pretende delimitar la conducta de las personas en atención a intereses determinados.
Así las cosas, lejos de pretender definir el derecho, en el presente ensayo abordaremos los elementos de éste, para determinarlo como objeto de estudio.
Un punto de encuentro al que han parecido arribar todas las corrientes del pensamiento, es en detectar que donde hay derecho hay también normas jurídicas. Así pues "...la idea de que el Derecho consiste esencialmente en normas, es, de una u otra forma, la concepción del Derecho dominante entre los juristas"6.
Ya Hart manifestó que la característica más general del derecho, es que su presencia indica obligatoriedad en algún sentido; que:
"El derecho exige obediencia, respaldado en amenazas y sanciones. Esta imagen imperativa del derecho es ampliamente compartida y corresponde, en mucho, a la idea que la gente tiene del derecho.7"
Como se sabe, la norma jurídica se manifiesta por la creación de enunciados que pretenden limitar o dirigir la conducta de las personas. Por lo tanto, la manifestación escrita del derecho (ley) lejos de contener los supuestos "derechos inherentes de los ciudadanos", en realidad establece los límites de actuación de la comunidad. En otras palabras, no existe algo superior o anterior al derecho, no existe una concepción "natural" que establece derechos al hombre. La ley es una creación humana, que establece más que derechos, deberes y obligaciones. Para ejemplificarlo, la ley se convierte en un recinto dentro del cual se coloca la conducta de las personas, y obviamente, una vez que se traspasan estos limites, la ley cumple su segunda y tal vez más importante función: la represión.
Pudiéramos concluir, que "...una norma jurídica sería, así el medio (oral o escrito) por el cual se establece que una conducta ya no es optativa; sería el instrumento a través del cual cierta instancia social establece qué conducta es obligatoria"8.
De lo anterior se desprende que para considerar la conducta como obligatoria, necesariamente debe existir una o más instituciones que puedan, por un parte, crear la norma y por la otra exigir su cumplimiento, por lo cual se torna necesario precisar que órganos o instituciones son aquellos que le pueden dar validez a la norma9, para que por una parte sea interiorizada en el individuo como obligatoria, y por la otra para facultar a la autoridad a exigir de manera coactiva su cumplimiento.
Para ello, es necesario remontarnos a la concepción clásica del Estado y del constitucionalismo moderno, desde la cual nuestro texto constitucional se construye. En éste, se pretende que la soberanía del Estado emana del pueblo, por ende, este poder soberano es reconocido y manifestado en un ordenamiento jurídico. De ahí deriva que la conformación y ejercicio del poder surge de esta voluntad popular. Para que esto se realice, ante la imposibilidad material de la participación directa de toda la población, se deposita...
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