Nulidad de los Actos Autorizados por Notarios Ilegítimos. Dictamen del Presidente de Consejo de Notarios Lic. Manuel Borja Soriano
En. la terminología del Derecho Civil, la palabra acto se emplea frecuentemente como sinónimo de acto jurídico (Baudry-Lacantinerie). Acto jurídico es "toda manifestación exterior de voluntad que se hace con el fin de crear, trasmitir, modificar o extinguir una relación de derecho y que produce el efecto deseado por su autor, porque el Derecho sanciona esta manifestación de voluntad" (Capitant Ortolan).
El acto jurídico puede ser la obra de una sola voluntad, por ejemplo, el testamento, o puede ser el resultado del acuerdo de voluntades entre diversas personas y entonces el acto se llama convenio. (Capitant.) El convenio que tiene por objeto crear o trasmitir un derecho toma el nombre especial de contrato. (Art. 1272 Cód. Civ. Capitant. -Aubry et Rau.-Planiol.)
Los autores de los actos jurídicos manifiestan su voluntad verbalmente, por escrito o por otros signos (Art. 1287 Cód. Civ.) El escrito por excelencia es la escritura pública o sea el documento autorizado por un notario, que es el funcionario que tiene fe pública, para hacer constar los actos jurídicos a los que las partes quieren o deben dar autenticidad. (Arts. 12, 34, inciso I, 36 y 49 de la Ley del Notariado del D. F. Art. 1 de la Ley de Organización del Notariado en Francia.) Lo que el notario hace constar bajo su fe, tiene pleno valor probatorio respecto de todos. (Art. 66 de la Ley del Notario.) Art. 551 del Cód. de Procs. Civs.)
Cuando la persona que autoriza una escritura con el carácter de notario no tiene esa calidad, la escritura es nula. (Arg. art. 69, inciso I de la Ley del Notario.) ¿Mas esto quiere decir que también es nulo el acto contenido en la escritura? La respuesta varía según la intención ya del legislador, ya de los particulares. A veces la ley establece la formalidad de la escritura pública respecto de ciertos actos con el único propósito de que los mismos sólo puedan probarse por este medio o por otros de la misma categoría como es la confesión judicial, excluyendo las pruebas de orden inferior como son la testimonial y las presunciones. (Pallares.) Otras veces, sin que exista precepto legal, los particulares sin embargo consignan sus actos en escritura pública para proveerse de una prueba plena. En tales casos como la escritura no tiene relación con la validez del acto, no hay razón alguna para que la nulidad de aquélla produzca la de éste: la nulidad sólo se traduce entonces en la falta de la prueba plena propia del instrumento público y los interesados tendrán que probar el acto jurídico por otros medios permitidos, pudiendo hacer valer aun la escritura pública nula como documento privado, si estuviere firmado por los otorgantes. (Bonnier.-Ricci). Al contrario, hay casos en que el acto debe estar revestido con la forma de la escritura pública, ora porque la ley impone esta forma como requisito necesario para la validez del acto, ora porque las partes han subordinado la formación. de éste a esa formalidad, lo cual es excepcional. Entonces claro es que la nulidad de la escritura trae como consecuencia la nulidad del acto que entraña. (Bonnier.-Ricci.)
Pero no basta decir que un acto es nulo; es necesario precisar de qué clase de nulidad se trata. En el Derecho Romano al lado de la nulidad civil que se producía de pleno derecho, automáticamente, había la restitutio in integrum o sea la nulidad pretoriana que suponía el ejercicio de una acción y no se realizaba sino en virtud de una sentencia judicial. (Planiol.) La doctrina jurídica francesa representada por Aubry et Rau, Demolombe, Laurent y Baudry-Lacantinerie, distingue dos clases de nulidad, la inexistencia y la anulabilidad y esta distinción, que tiene un fundamento racional, ha sido acogida por nuestros jurisconsultos entre los que podemos citar a D. Jacinto Pallares, a D. José Diego Fernández, a D. Agustín Rodríguez y a D. Agustín Verdugo. El acto inexistente, dicen Baudry-Lacantinerie y Houques Fourcade, es aquel que se ha realizado de hecho pero que no tiene existencia legal ya porque carezca de algunos de los elementos esenciales para su formación, ya porque se haya otorgado violando una prescripción o una prohibición legal fundada en motivos de orden público. El acto anulable es aquel que reúne todos los elementos esenciales para su formación pero que encierra un vicio susceptible de causar su anulación por la justicia. No vamos a exponer todos los caracteres distintivos de los actos inexistentes y de los anulables. Basta a nuestro propósito referirnos a dos de ellos, a saber la inexistencia de un acto puede invocarse por todo interesado; el acto anulable no puede atacarse sino por las personas en cuyo interés se ha introducido la nulidad; el acto inexistente no es susceptible de confirmarse; cuando el acto es simplemente anulable, el vicio que encierra es susceptible de purgarse por una confirmación o en otros términos por una ratificación. (Baudry-Lacantinerie y Houques Fourcade.)
La nulidad de la escritura produce en ciertos casos la inexistencia del acto, que entonces toma el nombre de acto solemne, pudiendo servir de ejemplo el testamento; mas por regla general la nulidad de la escritura, sólo engendra la anulabilidad del acto, el cual por lo mismo es susceptible de ratificación.
A este respecto dice Laurent: "Se puede confirmar el acto nulo en la forma? El relator del Tribunado responde afirmativamente. Después de haber establecido que los convenios nulos, es decir, anulables son los únicos que pueden ser confirmados, Jaubert agrega: lo que acabamos de decir se refiere no solamente a los vicios intrínsecos de los actos sino también a los vicios extrínsecos, a aquellos que resultan de la inobservancia de las formas. Las nulidades de forma pueden subsanarse por la confirmación". Nuestro derecho positivo consagra la doctrina expuesta en los artículos 1674 y 1678 que dicen: "La acción y la excepción de nulidad competen a las partes principales y a sus fiadores; exceptuándose aquellos casos en que la ley dispone expresamente otra cosa" "La ratificación y el cumplimiento voluntario de una obligación nula por falta de forma o solemnidad, en cualquier tiempo en que se hagan extinguen la acción de nulidad; exceptuándose los casos en que la ley expresamente dispone lo contrario."
Sobre esta materia vamos a reproducir algunos fragmentos del notable jurista belga Laurent, los cuales a nuestro juicio constituyen la verdadera doctrina jurídica con arreglo a la cual debe interpretarse el artículo 1679 del Código Civil. Dice Laurent: "Confirmar, es purgar el vicio que contamina a una obligación, renunciando al derecho de prevalerse de él para pedir la nulidad del acto. Se sigue de allí que aquel que confirma debe conocer el vicio que entiende purgar. . . . . Es de evidencia que aquel que no conozca el vicio que anula la obligación no puede tener la intención de reparar la nulidad; es decir que no puede confirmar. La confirmación es una renuncia a la acción de nulidad, luego es una manifestación de voluntad. Ahora bien, la voluntad puede manifestarse de una manera expresa o de una manera tácita; la confirmación es pues expresa o tácita, La confirmación es cuando la voluntad de aquel que renuncia a la acción de nulidad resulta de una declaración formal, es decir de una declaración hecha por algunas palabras. . . . . A falta de acto de confirmación, basta que la obligación sea ejecutada voluntariamente para que el vicio que la hacía nula quede borrado. Se supone que aquel que ejecuta la obligación tenía la capacidad de renunciar a la acción de nuIidad; se supone que conocía el vicio que le daba el derecho de pedir la anulación del acto. Si en estas circunstancias ejecuta la obligación, la ejecución implica, necesariamente, la intención de no atacar el acto, es decir la intención de confirmarlo. No se ejecuta un acto nulo cuando se propone uno pedir su nulidad; ejecutarlo es pues renunciar al derecho que se tenía de obrar. A esto se llama confirmación tácita porque la voluntad de confirmar resulta de un hecho en lugar de declararse por medio de palabras...... ¿Cuáles son las condiciones requeridas para que la ejecución valga confirmación? La ley dice que la ejecución debe ser voluntaria .... ¿Qué es la ejecución voluntaria?.... El que ejecuta una obligación nula entiende confirmarla? Sí, si sabe que el acto es nulo y si no obstante lo ejecuta; no se le podía obligar a ello, porque hubiera podido oponer al acreedor una excepción parentoria: ejecuta, pues sabiendo que no está obligado a ejecutar, lo que implica la intención de renunciar a la acción de nulidad, así como a la excepción de nulidad. Ejecutar voluntariamente es pues ejecutar con la intención de confirmar...... la confirmación tácita está regida en general por los mismos principios que la confirmación expresa, lo que es muy lógico, porque la confirmación es un solo y mismo hecho jurídico, es una renuncia a la acción de nulidad; la renuncia debe tener los mismos caracteres, ya sea que se haga por palabras o que se induzca de un hecho efectuado por el que tenía el derecho de pedir la nulidad. . . . . .¿La ejecución parcial puede invocarse como confirmación tácita?. . . . . La intención de confirmar es la misma ya sea la ejecución parcial o total; ahora bien, desde que hay voluntad de confirmar, la confirmación existe y la obligación es revalidada. . . . El deudor ejecuta un acto nulo. ¿Quién debe probar que conocía el vicio y que tiene la intención de repararlo? Ha habido alguna vacilación sobre este punto en la doctrina y en la .jurisprudencia. Es preciso aplicar los principios elementales que impone la carga de la prueba al que entabla una demanda y al que opone una excepción. El que demanda la nulidad, debe probar el fundamento de su...
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