De nuevo: ¿”Derecho Penal” del Enemigo?

AutorManuel Cancio Meliá
CargoCatedrático de Derecho Penal. Facultad de Derecho. Universidad Autónoma de Madrid, Ciudad Universitaria de Cantoblanco
Páginas83-117

    La redacción inicial de este texto fue hecha durante una estancia de investigación, llevada a cabo con ayuda de una beca otorgada por la Fundación Alexander von Humboldt, en las Universidades de Bonn y Múnich. Ha sido publicada en Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, 1ª edición, Civitas, Madrid, 2003, pp. 57 a 102; ulteriores versiones –con algunas modificaciones– han aparecido en: Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Hammurabi, Buenos Aires, 2005; traducción al portugués (a cargo de André Callegari): Jakobs/Cancio Meliá, Direito penal do inimigo. Noçoês e críticas, Livraria do Advogado, Porto Alegre/Río Grande do Sul-Brasil, 2005; versión en lengua alemana (“Feindstrafrecht?”), en: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 117 (2005), pp. 267 a 289; traducción al italiano (a cargo de Federica Resta) en: Donini/Papa (ed.), Diritto penal del nemico. Un dibattito internazionale, Giuffré, Milano, 2007. El trabajo forma parte de los proyectos de investigación “El nuevo sistema de sanciones penales” (MEC, SEJ 2004-7025/JURI; investigador principal: A. Jorge Barreiro) y “Democracia y Seguridad: transformaciones de la poltica criminal” (Comunidad de Madrid-UAM/2006; investigador responsable: M. Cancio Meliá). Agradezco a los profesores Jakobs y Schünemann, así como al Dr. Müssig, su amable disposición al diálogo.

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Publicado en: JAKOBS/CANCIO MELIÁ, Derecho penal del enemigo, segunda edición, editorial Civitas, Madrid, 2006, pp. 85 a 152; también en: CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-JARA DÍEZ (coord.), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, editoriales Edisofer, Madrid, y BdeF, Buenos Aires-Montevideo, vol. 1, 2006, pp. 341 a 382; también en: Memorias. XVIII Congreso Latinoamericano, X Iberoamericano y I Nacional de Derecho penal y Criminología, editorial Leyer/Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2006, pp. 483 a 500; también en: STRECK (coord.) et al., Direito penal em tempos de crise, Livraria do Advogado Editoria, Porto Alegre, Río Grande do Sul, Brasil, 2007, pp. 15 a 45.

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I Introducción

Simplificando mucho para intentar esbozar los trazos básicos del cuadro, puede afirmarse que en los últimos años los ordenamientos penales del “mundo occidental” han comenzado a experimentar una deriva que los conduce de una posición relativamente estática dentro del núcleo duro del ordenamiento jurídico -en términos de tipo ideal: un núcleo duro en el que iban haciéndose con todo cuidado adaptaciones sectoriales y en el que cualquier cambio de dirección era sometido a una intensa discusión política y técnica previa- hacia un expuesto lugar en la vanguardia del día a día jurídico-político, introduciéndose nuevos contenidos y reformándose sectores de regulación ya existentes con gran rapidez, de modo que los asuntos de la confrontación política cotidiana llegan en plazos cada vez más breves también al Código penal.

Los cambios frente a la praxis político-criminal que ha sido la habitual hasta el momento no sólo se refieren a los tiempos y las formas, sino que van alcanzando también en los contenidos paulatinamente tal grado de intensidad que se impone formular la sospecha -con permiso de Hegel y del búho de Atenea- de que asistimos a lo que puede acabar siendo un cambio estructural de orientación. Este cambio cristaliza de modo especialmente llamativo -como aquí intentará mostrarse- en el concepto del “Derecho penal del enemigo”, que fue (re-)introducido -de modo un tanto macabro avant la lettre (de las consecuencias) del 11 de septiembre de 2001- recientemente por Jakobs1 en la discusión de la ciencia del Derecho penal.

En el presente texto se pretende examinar con toda brevedad este concepto de Derecho penal del enemigo para averiguar su significado para la teoría del Derecho penal y evaluar sus posibles aplicaciones e implicaciones político-crimi-Page 85nales. Para ello, en un primer paso se intentará esbozar la situación global de la política criminal de la actualidad (infra II.). A continuación, se podrá abordar el contenido y la relevancia del concepto de Derecho penal del enemigo, sobre todo, desde la perspectiva de la teoría de la prevención general positiva (infra III.). La tesis a la que se arribará es que el concepto de Derecho penal del enemigo supone un instrumento idóneo para describir un determinado ámbito, de gran relevancia política, del actual desarrollo de los ordenamientos jurídico-penales. Sin embargo, en cuanto Derecho positivo, el Derecho penal del enemigo sólo forma parte nominalmente del sistema jurídico-penal real: “Derecho penal del ciudadano” es un pleonasmo, “Derecho penal del enemigo” una contradicción en los términos.

II Sobre el estado actual de la política criminal. Diagnóstico: la expansión del Derecho penal
Introducción

Las características principales de la política criminal practicada en los últimos años pueden resumirse en el denominador mínimo común del concepto de la “expansión” del Derecho penal.2 En efecto, en el momento actual puedePage 86 convenirse que el fenómeno más destacado y visible en la evolución actual de las legislaciones penales del “mundo occidental” está en la aparición de múltiples nuevas figuras, a veces incluso de enteros nuevos sectores de regulación, acompañada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de épocas anteriores.

El punto de partida de cualquier análisis del fenómeno que puede denominarse la “expansión” del ordenamiento penal ha de estar, en efecto, en una sencilla constatación: la actividad legislativa en materia penal desarrollada a lo largo de las dos últimas décadas en los países de nuestro entorno ha colocado alrededor del elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales que, vistos desde la perspectiva de los bienes jurídicos clásicos, constituyen supuestos de “criminalización en el estadio previo“ a lesiones de bienes jurídicos,3 cuyos marcos penales, además, establecen sanciones desproporcionadamente altas. Resumiendo: en la evolución actual tanto del Derecho penal material como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte político-criminal los rasgos de un “Derecho penal de la puesta en riesgo”4 de características antiliberales.5 Simplificando mucho, probablemente en exceso, éste es un primer punto de partida de la situación político-criminal6 que cabría ubicar temporalmente en los años ochenta del siglo XX y que plantea lo que podría denominarse la crisis propia del Estado social en materia criminal. Como se intentará exponer a continuación, sin embargo, esta problemática expansiva que podría resumirse en la idea del “Derecho penal del riesgo” no es la única: en la evolución más reciente, hay otros fenómenos de expansión que añaden características distintas a ese cuadro político-criminal de partida.

B Los fenómenos expansivos

En primer lugar se trata, entonces, de esbozar una imagen más concreta y más actual de esta evolución político-criminal. Desde la perspectiva aquíPage 87 adoptada, este desarrollo puede resumirse en lo esencial en dos fenómenos: el llamado “Derecho penal simbólico” (infra 1.) y lo que puede denominarse “resurgir del punitivismo” (infra 2.). En todo caso, debe subrayarse desde el principio que estos dos conceptos sólo identifican aspectos fenotípico-sectoriales de la evolución global y no aparecen de modo clínicamente “limpio” en la realidad legislativa (infra 3.). Ambas líneas de evolución, la “simbólica” y la “punitivista” –ésta será la tesis a exponer aquí- constituyen el linaje del Derecho penal del enemigo. Sólo teniendo en cuenta esta filiación en la política criminal moderna podrá aprehenderse el fenómeno que aquí interesa (en el que se entrará infra III.).

1. El Derecho penal simbólico

Particular relevancia corresponde, en primer lugar, a aquellos fenómenos de neo-criminalización respecto de los cuales se afirma críticamente que tan sólo cumplen efectos meramente “simbólicos”.7 Como ha señalado Hassemer desde el principio de esta discusión, quien pone en relación al ordenamiento penal con elementos “simbólicos” puede crear la sospecha de que no toma en cuenta la dureza muy real y nada simbólica de las vivencias de quien se ve sometido a persecución penal, detenido, procesado, acusado, condenado, encerrado,8 es decir, la idea de que se inflige un daño concreto con la pena para obtener efectos algo más que simbólicos. Por lo tanto, para siquiera poder abordar el concepto, hay que recordar primero hasta qué punto el moderno principio político-criminal de que sólo una pena socialmente útil puede ser justa ha sido interiorizado (en diversas variantes) por los participantes en el discurso político-criminal. Sin embargo, a pesar de ese postulado (de que se satisface con la existencia del sistema penal un fin, que se obtiene un resultado concreto y mensurable, aunque sólo sea –en el caso de las teorías retributivas- la realización de la justicia), los fenómenos de carácter simbólico formanPage 88 parte de modo necesario del entramado del Derecho penal, de manera...

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