La Notaría como Organo Administrativo

LA NOTARlA COMO ORGANO ADMINISTRATIVO
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José Roldán Xopa(*)


(*) Profesor de derecho administrativo en el Instituto Tecnológico Autónomo de México.

1.-Introducción

El propósito de este texto es abordar diversos aspectos relativos al carácter jurídico de la notaría y del notario en el ámbito de la función pública. Dicho en otros términos, lo que se pretende es desarrollar algunas ideas en torno a lo que de acuerdo al lenguaje de cierta tradición jurídica se podría denominar la "naturaleza jurídica" de la función notarial. Si bien el empleo del término "naturaleza jurídica" remite a la indagación de ciertas esencias, el asunto es mucho más sencillo y se limita al análisis jurídico relativo a la ubicación de la función notarial y de la notaría y el notario -como expresiones de materialización de la misma- en el contexto de las funciones estatales. En tal línea se desarrolla la hipótesis de que la notaría es un órgano administrativo y el notario su titular.

Por razones de formación académica y experiencia profesional el enfoque que se ensayará será propio de la teoría del derecho administrativo. El ejercicio resulta verdaderamente sugerente al menos por dos razones: primera, porque en México, los doctrinarios del derecho administrativo han centrado sus atenciones en aspectos diversos, tratando tangencialmente o de plano soslayando la función notarial; y, segunda, porque, los notarios, a pesar de ser uno de los gremios profesionales más capacitados en el conocimiento del derecho han sido particularmente parcos en la reflexión sobre su propio quehacer lo que en buena parte ha sido propiciado por el dilema de la "pertenencia", esto es, la aceptación de que su función es pública pero que su ejercicio es privado (liberal dirán algunos). Que un pie lo tengan en el terreno de lo público y otro en el de lo privado ha sido fuente de diversos desacuerdos y de no pocos falsos problemas, así como de una renuencia a aceptar el carácter administrativo de su función, llegando a rechazar tal apreciación y haciendo esfuerzos notables por "autonomizar" su disciplina y el ejercicio de su función.

2.-La función notarial

Lo característico de la función notarial es la fe pública. Esta es una función pública que forma parte de las potestades o atribuciones del Estado. Al respecto parece haber acuerdo en la doctrina nacional.(1) Además, la fe pública notarial es una de las diversas especies de fe pública.


(1) Cfr. Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial. Porrúa 5a. Ed. de México 1991, p. 163; Ríos Hellig, Jorge. La práctica del derecho notarial. Mc Graw Hill, México 1995, p. 52; y Carral y de Teresa, Luis. Derecho notarial y derecho registral. Porrúa, México, 1993, p. 60.

La ubicación de la fe pública notarial en la estructura del Estado ha tenido sus propias vicisitudes. Si bien, en algunos momentos de la historia de nuestro país ha correspondido a la estructura del Poder Judicial la tendencia ha sido ubicarla en el ámbito de la Administración Pública lo cual es funcionalmente justificable dado que el acto de dar fe de otros actos o hechos no implica, en sentido material, juzgar. De esta suerte, si consideramos que formalmente se ha colocado en el ámbito de competencias de la Administración Pública, y si, en sentido material, se considera que la función pública puede ser dividida en tres ámbitos omnicomprensivos: jurisdicción, legislación y administración y que la dación de fe no consiste en juzgar ni en legislar, resulta bastante razonable comprenderla dentro de la función estatal de administración. Las dos razones anteriores son el pretexto suficiente para considerar a la fe publica notarial como un problema de derecho administrativo.

Ahora bien, la regulación de la función notarial debe ser examinada en el contexto del sistema jurídico del país, esto es, considerando al federalismo (conformado por un orden federal y diversos órdenes locales) y, dentro de cada uno de estos ámbitos, la división de competencias entre sus órganos (división de poderes).

De esta suerte, la afirmación de que "la fe pública corresponde al Estado", es sólo prima facie, y tendrá que ser reformulada para precisar a qué tipo de persona estatal corresponde y, por lo tanto, cuál es el fundamento constitucional o legal de su competencia y cuáles son las modalidades de su regulación y de su ejercicio. Así, por ejemplo, el ámbito federal (determinable por las facultades expresas o implícitas ) será el "sitio" de la regulación y ejercicio de la fe pública mercantil, la consular, la relativa a los notarios del patrimonio inmueble federal, así como de los notarios locales en virtud de facultamiento federal (vgr. en materia mercantil), y el ámbito local (constitucionalmente localizable en las competencias reservadas previstas en el artículo 124 o expresas para el caso del Distrito Federal previstas en el artículo 122, base primera, inciso h) será propio del ejercicio de los notarios como fedatarios de este orden.(2)


(2) En este aspecto se disiente parcialmente de Ríos Hellig, quien localiza el fundamento constitucional del derecho notarial en el artículo 121, por considerarlo insuficiente. En efecto tal artículo se refiere a los efectos de los actos públicos (si...

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