El neoconstitucionalismo en México - Núm. 88, Septiembre 2014 - Alegatos - Libros y Revistas - VLEX 559994171

El neoconstitucionalismo en México

Autor:Antonio Salcedo Flores
Cargo:Dr. en Derecho y Profesor Investigador de la UAM-A
Páginas:508-530
RESUMEN

Analizaré el modelo jurídico del neoconstitucionalismo, en ocasiones enfrentado al iuspositivismo. Defenderé el control judicial sobre la ley y el acto administrativo. Compararé al neoconstitucionalismo con el ordenamiento jurídico mexicano, específicamente con el original de la Constitución de 1917, el texto actual y sus reformas del año 2011, en materia de derechos humanos y amparo. De estas últ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Introducción

A partir de la obra de algunos de sus más destacados exponentes, analizaré la corriente jurídica denominada neoconstitucionalismo, identificaré sus principales características, mismas que trataré de localizar en el ámbito jurídico mexicano, particularmente en la Constitución de 1917 y sus reformas de 2011 en materia de derechos humanos y juicio de amparo. Intentaré demostrar que las virtudes democráticas del neoconstitucionalismo no aparecieron después de la Segunda Guerra Mundial, sino que ya se encontraban en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuando ésta fue promulgada el 5 de febrero de 1917.

Constataremos que en la reforma de 2011, se consolidan los derechos fundamentales y, sobre todo, su garantía, en virtud de que se dispone que todo en el país sea en función de los derechos humanos, cuya promoción, respeto, protección y garantía, se impone como obligación a todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias; se incorpora literalmente el principio propersona, se prohíben las deportaciones sin previo juicio, se limita, aún más, el estado de excepción, dejando fuera de la posibilidad de suspensión una amplia lista de derechos fundamentales, en la que se incluye la garantía para su defensa, es decir, el recurso eficaz, la defensa adecuada, el debido proceso, el juicio de amparo, para cuya tramitación y resolución se incorporan, textualmente, los principios generales del derecho, la ponderación, el buen derecho, el privilegio del fondo sobre la forma, así como más supuestos en los que el órgano jurisdiccional deberá suplir, en forma oficiosa, las deficiencias de las quejas por violaciones a derechos humanos; exigiendo de los jueces constitucionales una mayor participación, dinamismo y compromiso para la protección de los derechos fundamentales. Desde este momento puedo afirmar que la Constitución mexicana y sus reformas se acercan mucho al ideal sustantivo y adjetivo del modelo neoconstitucional.

I El neoconstitucionalismo

Es la corriente jurídica que hoy en día y a través de la labor de Luigi Ferrajoli, Carlos Nino, Susanna Pozzolo, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Gustavo Zagreblesky y Rodolfo Luis Vigo, entre otros, enfrenta y desafía al iuspositivismo de Savigny, Kelsen, Hart y Bulygin, principalmente.

Se dice que hizo su aparición después de la Segunda Guerra Mundial, a mediados del siglo XX. Considera a la Constitución medida de todo el orden jurídico, por lo pronto, nacional; incorporó al Derecho, por medio del texto constitucional, los principios, los valores y la moral. Postula que toda Constitución democrática moderna se compone de dos clases o categorías de disposiciones, a saber: a) las dogmáticas que se refieren a los derechos humanos, y b) las orgánicas que regulan al Estado y/o Gobierno. Las primeras son los derechos fundamentales de la persona que irradian

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"todos los ámbitos del derecho"1 y, sobre todo, limitan las actividades del Estado y las decisiones de la mayoría.

El Derecho, según los neoconstitucionalistas, es un conjunto de argumentos, más que un sistema de normas; debe constituirse de principios (abiertos), más que de reglas (cerradas); más que de subsunción, requiere de argumentación; el silogismo mecanicista, exigen, debe ceder el paso a la ponderación del buen derecho; el juez puede dejar sin efecto la obra del legislador secundario (la ley), y competir con él, de igual a igual, por medio de la jurisprudencia; los derechos ya no son en función de la libertad, ahora lo son en función de la justicia (el bien); la moral, afirma Susanna Pozzolo, es uno de los criterios de validez del Derecho, el cual podría prescindir de la autoridad, "puesto que lo que vale, vale por méritos intrínsecos2 [..] el neoconstitucionalismo (precisa la acuñadora del término), no creo que deba conducir a la confusión teórica que caracteriza a muchos que no resisten la tentación de unificar el sistema jurídico y el sistema moral, porque la separación entre derecho y moral y su recíproca autonomía son el fundamento del garantismo".3

El mandato de optimización, característico del neoconstitucionalismo y desarrollado por Robert Alexy, exige a cada uno de los involucrados, muy particularmente a los jueces, cumplir lo propio en la mayor medida posible y dentro de los márgenes fácticos y jurídicos. El nuevo paradigma propicia la integración de amplias áreas del derecho, tales como su teoría general, la teoría constitucional, la filosofía jurídica, la teoría procesal, la teoría de la argumentación, la dogmática jurídica y la ética.

Se crean tribunales (del Poder Judicial) encargados de hacer cumplir los principios, los postulados, las normas y las aspiraciones constitucionales, con plena competencia para anular las normas generales (del Poder Legislativo) y los actos administrativos (del Poder Ejecutivo) que encuentren contrarios a la Constitución.

El Estado Constitucional o "fuerte", es confrontado con el Estado Legal o "débil", en el primero prevalece la Constitución, obra del Órgano Constituyente, en el segundo, la Ley, obra del Legislador secundario. El (neo)constitucionalismo, al decir de Josep Aguiló Regla, tiene un intenso componente de liberación política, de erradicación de los males característicos de las dominaciones políticas: arbitrariedad, autoritarismo, despotismo o exclusión política, oligarquía o exclusión social.4 En el Estado legal, continúa Aguiló, existe una relación de sujeción entre Estado o soberano (omnipotente) y ciudadano (súbdito), establecida por las normas generales o leyes; en el Estado Constitucional esa relación se transforma, por el componente liberal, en otra entre soberano competente/incompetente y ciudadano sujeto/inmune. Esa inmunidad es el coto vedado que impide al Estado y a las decisiones populares,

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legislativas mayoritarias o unánimes, lesionar intereses o derechos de las minorías o de los individuos. La relación entre electores ganadores y electores perdedores, en el constitucionalismo se transforma en una relación entre mayorías y minorías, ambas poseedoras o titulares de derechos y capaces de combatir las exclusiones políticas y sociales. No obstante, advierte el autor, el neoconstitucionalismo abriga en su seno dos graves contradicciones: Ia) legitima el poder del Estado y al mismo tiempo lo limita con los derechos fundamentales, relación o tensión que no puede resolverse en abstracto y menos aun con principios, entre ellos los de equidad, ponderación, buen derecho, etcétera. Más que tener una Constitución, se vive en Constitución; 2a) los derechos se garantizan con las constituciones rígidas (difíciles de cambiar), dadas, en la mayoría de los casos, por los ancestros o padres fundadores (muertos), que han privado de intervención y de decisión a los presentes (vivos); o se participa en la creación de la Constitución o se tienen garantizados los derechos. Para intentar resolver ambas contradicciones internas del neoconstitucionalismo, Aguiló propone la formulación de un desiderátum, basado en el discurso deliberativo, argumentativo y justificativo que, junto con las conductas adecuadas, tienda a poner en práctica la Constitución, porque, enfatiza el profesor de la Universidad de Alicante, "El vehículo por medio del cual el (neo)constitucionalismo es posible no es otro que los llamados acuerdos incompletamente teorizados (que silencien aquello en lo que se esté en real y radical desacuerdo y expliciten aquello en lo que se esté de acuerdo)".5

Manuel Atienza y Francisco Laporta consideran que los valores y los principios, fundamento del (neo)constitucionalismo, por no poseer la precisión de la ley y de las normas, propia del Estado Legal o Legislativo, podrían impedir a la persona saber a qué atenerse, conocer cuáles serían las consecuencias de su conducta, trazar planes, organizar racionalmente su vida, poniendo así, en riesgo el valor moral de su autonomía.6 Además, denuncia Atienza, el excesivo poder de los jueces es una amenaza para la democracia: "los señores del derecho no son ya los legisladores, los representantes de la voluntad popular, sino órganos que carecen de legitimidad democrática, puesto que los jueces son nombrados mediante procedimientos de cooptación".7 No obstante sus dudas sobre la conveniencia del modelo (neo)constitucional, Atienza cede y admite estar de acuerdo con Ronald Dworkin, en cuanto estima que quien pretenda desenvolverse en el (neo)constitucionalismo bien lo puede hacer, siempre que no desprecie a las autoridades, a las reglas ni a la subsunción, sino que debe aceptarlas y trabajar con ellas, poniendo especial énfasis en buscar y lograr un ajuste que integre en un todo coherente la dimensión autoritativa (normativa, legalista) del derecho con el orden de valores contenido y expresado en los principios.8 En el mundo globalizado, concluye Atienza, como en el constitucionalismo, el derecho tiende a verse más que como un sistema o conjunto de normas, como una práctica,

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un procedimiento o método para conciliar intereses, resolver conflictos, solucionar problemas, etcétera.

Desligar, de la manera radical que sugiere Ferrajoli, el discurso jurídico del discurso moral, es, me parece, un serio error...

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