El mobbing o acoso moral y el derecho penal
| Autor | José Miguel Compañy Catalá |
| Cargo | Fiscal Provincial de Barcelona, España |
| Páginas | 23-49 |
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Lista de abreviaturas empleadas
- AAP
- ACPJP
- AP
- CDC
- CP
- FGE
- LECrim.
- LISOS
- LPRL
- RMF
- STC
- STS
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Desde un punto de vista dogmático1, el escaso tratamiento que desde postulados jurídico penales ha recibido el presente tema justifica este trabajo. No obstante, mi artículo, a diferencia de los de otros autores, no pretende una toma de conciencia social y jurisprudencial de la dimensión penal de estas prácticas, por entender que no es tarea de los autores penalistas formar las conciencias ajenas. Mi objetivo es más modesto. Se trata de analizar desde la dogmática práctica que desarrollo en mis trabajos si existen razones para defender un tipo autónomo de mobbing, si en cambio, el mobbing puede ser penado por otros artículos que ya existen en el Código Penal (CP) o si por el contrario, el mobbing no tiene acomodo en el ámbito penal y sí en el social del que ampliamente se ha ocupado la doctrina del Derecho del Trabajo en ocasiones precedentes2.
Positivamente es obvio que el trabajo se justifica al amparo de la opción prelegislativa propuesta por el Ejecutivo español en el Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma del CP de 14 de noviembre de 2008 en el que optando por una de las propuestas doctrinales existentes se propone incluir el mobbing como tipo autónomo en la sección de los delitos contra la integridad moral cuando señala3:
“Con la misma pena serán castigados los que, en el marco de una relación laboral, realicen contra otro de forma reiterada actos de grave acoso psicológico u hostilidad que naturalmente generen en la víctima sentimientosPage 26 de humillación y los que, en el marco de cualquier otra relación contractual, provoquen situaciones gravemente ofensivas en la dignidad moral de la otra parte, mediante la alteración sensible de las condiciones de disfrute de los derechos derivados de la misma.”
Cuando en diciembre de 2005, publiqué junto con Basauli Herrero mi primer artículo sobre el delito de dopaje4, al anunciarse que se iniciaba la tramitación parlamentaria de la ley orgánica que produciría su incorporación al CP, nos definimos claramente a favor de que se regulara dicho delito. Asimismo, seguí insistiendo después como la voz que clama en el desierto5. Pero, con el paso del tiempo, la realidad se ha ido encargando de demostrar que una vez más, los autores somos pasto de las vorágines mediáticas y políticas. Así, en España tenemos hoy un tipo penal sobre dopaje en el art. 361 bis CP que no se utiliza más allá (y sin que sobre los mismos haya recaído todavía sentencia), de pequeños asuntos en gimnasios y otras instalaciones de deportistas aficionados cuando para estos supuestos, ya se venían utilizando otros tipos contra la salud pública del CP, con los que además se obtenían condenas. En cambio, basta observar cualquier competición deportiva internacional con unos severos controles de dopaje y una legislación eficiente y eficaz, sin tanta autocomplacencia como la legislación española, para observar que la mayoría de los presuntos delincuentes son deportistas españoles6.
Así, pues, a pesar de que transcurridos ocho años desde el intento de reforma por parte del grupo Parlamentario Socialista en noviembre de 20017 y del fallido anteproyecto (AP) de reforma del CP de 20068, el legislador, se vuelve a ocupar del tema, estrecharé el rigor dogmático y sólo me pronunciaré a favor de un tipo autónomo si dogmática y político criminalmente es exigible, sin tener en cuenta razones de oportunidad legislativa.
Dicho lo anterior, conviene ir centrando la cuestión sobre la que versará el presente artículo. Como señala Pérez Machío, frente a otras teorías, parece que el término inglés mob -entendido como multitud excitada que rodea o asedia a alguien de manera amistosa u hostil- se conforma como la raíz de mobbing que encuadra tanto el acoso moral como el psicológico en el trabajo9.
En España con Piñuel y Zabala, cabría definir el mobbing como el continuo y deliberado maltrato verbal y modal que recibe un trabajador por parte dePage 27 otro/s, que se comportan con él cruelmente, con el objeto de aniquilarlo o destruirlo psicológicamente y obtener su salida de la organización, a través de diferentes procedimientos ilegales, ilícitos o ajenos al trato respetuoso y humanitario y que atentan contra la dignidad humana10.
Así, según la autora citada11, una aproximación introductoria a la concreción jurídica de este término a partir de su concepción social, lo delimita por tres elementos sustantivos: material, temporal y teleológico.
El primero incluye una muy variada clase de comportamientos hostiles.
En el segundo se duda si como dijo Leymann12, se requiere al menos que dichos comportamientos hostiles tengan lugar una vez a la semana durante seis meses.
Y en el tercero, por último, para Pérez Machío, el elemento teleológico de conseguir la salida del trabajador de la organización, parece constituir la nota fundamental de todas estas prácticas, es decir, la denominada conditio sine qua non imprescindible en la calificación de un comportamiento como mo-bbing.
Por mi parte, sólo comparto el primero de los elementos.
En cuanto al segundo, es obvio que los comportamientos hostiles tienen que tener una cierta persistencia en el tiempo13, pero no alcanzo a entender por qué razones hay que señalar una matemática cifra concreta y no una intensidad. Así tampoco, se me alcanza el poder calibrar qué parámetros han de emplearse para saber el concreto número de actos o de días que deben durar los actos hostiles o con qué frecuencia deben repetirse.
Estoy en cambio, en completo desacuerdo con que el tercer elemento sea la conditio sine qua non de la conducta de mobbing ¿Qué ocurre con todos aquellos comportamientos hostigatorios persistentes para que alguien renuncie a un cargo sin necesidad de salir de la organización o si aún no lo ha obtenido para que desista del correspondiente proceso de selección? ¿Qué ocurre con los actos hostiles relacionados con el horario o el salario? ¿Si concurrieren los dos primeros requisitos, dichos comportamientos no serían constitutivos de mobbing? ¿No existe entonces, según dicha concepción, el mobbing en la función pública?14
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Por último, hay que poner de manifiesto la existencia de una polémica tanto doctrinal como jurisprudencial a la hora de decidir si el mobbing tiene necesariamente siempre que ocasionar lesiones psíquicas o psiquiátricas o por el contrario el resultado lesivo no es un elemento sustantivo del mismo y dependerá en gran medida de la capacidad de resistencia de la víctima.
Centrada así, al menos inicialmente la cuestión de qué se va a entender por mobbing en el presente trabajo, ha llegado el momento de valorar el merecimiento o la necesidad de punición de las conductas de mobbing desde el punto de vista de la política criminal.
Hay que tener en cuenta que como señala Morales García, al derecho penal, pueden interesarle aquellas situaciones en las que, bien vía desvalor de la acción, bien vía desvalor del resultado o bien mediante una combinación de ambos tipos de desvalor, son puestos en peligro o lesionados determinados bienes jurídicos a los que el legislador dispensa especial tutela15.
Pero, en general, para el planteamiento de la cuestión desde un punto de vista político criminal, seguiré a Martín Lorenzo y Ortiz de Urbina Gimeno16. Así, la intervención del derecho penal en el mobbing, podría ser susceptible de crítica doctrinal. Se trata de uno de los nuevos bienes jurídicos que aporta la denominada “sociedad del riesgo” y ello suele ser sospechoso para la doctrina mayoritaria de infringir los principios de intervención mínima en su vertiente de carácter fragmentario del Derecho Penal y de subsidiariedad (sólo derecho penal si el resto de jurisdicciones se han mostrado insuficientes)17.
Entiendo que el principio de fragmentariedad, debe modularse y al hilo de tal modulación, no parece descabellado que se dé la máxima importancia a un bien jurídico protector de las condiciones de convivencia laboral, de la dignidad humana y mediatamente de la salud física y psicológica de los trabajadores afectados en una sociedad en la que sus individuos dedican muchas más horas al trabajo que a la familia, a la educación de sus hijos y por supuesto al ocio.
En cambio, a diferencia de otros ámbitos como la prevención de riesgos laborales o el dopaje, no parece que en el mobbing estén fallando el resto de jurisdicciones y por tanto, sí parece que al Derecho Penal deben reservarse los supuestos graves18, que ya son bastantes si se atiende a que entiendo que deben considerarse tales los que caben en las definiciones de Leymann o de Piñuel y Zabala.
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Por tanto, si se prefiere, la cuestión podría zanjarse considerando que el principio de subsidiariedad del derecho penal debe considerarse en términos de eficiencia y no de eficacia. El uso del Derecho Penal será legítimo si tras considerar costes...
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