Su mejor asociado jurídico
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50 El Mundo del Abogado
Fernando García Sais
POSICIONES
que hubiera realizado confiando en
los tratos preliminares y el costo de
oportunidad de haber entrado en
negociaciones con X (Gómez Pomar,
Civitas, 2002). Al ponderar el costo
de oportunidad hay una tenue línea
divisoria entre este tipo conceptual
y el interés contractual positivo.
Además del deber de iniciar y
continuar las negociaciones con
la intención de concluirlas y no
terminarlas sin causa, que implica el
derecho de abandonarlas cuando se
defrauda la confianza (siguiendo el
Código Civil italiano, artículo 1337),
hay otras razones de eventual res-
ponsabilidad que tienen que ver con
el incumplimiento de otros deberes
como el de información, diligencia,
secreto, custodia y conservación,
protección de las personas y sus
bienes, respecto de los cuales no
profundizaré en esta ocasión.
Durante la llamada “formación
progresiva del contrato”, las ne-
gociaciones preliminares serán de
utilidad para tres temas más: la
interpretación del contrato que, con
base en ellas, se haya firmado; la
integración del contrato, con base
en la buena fe, y para la acredita-
ción de vicios del consentimiento,
particularmente del dolo, la mala fe
y el error.
La jurisprudencia mexicana, si
bien es escasa sobre el tema de
los tratos preliminares, es contun-
dente en identificar que se trata de
negociaciones previas y distintas
de la declaración unilateral de la
voluntad y del contrato, su carácter
no vinculante aunque sí con elemen-
tos obligatorios (cuando se rompe
con los tratos sin motivo justo y la
consiguiente necesidad de indemni-
zación), y su justificación a partir de
la buena fe de las partes.
Tradicionalmente, las partes do-
cumentan, para aminorar o mitigar
cualquier riesgo de futuros malos
entendidos, los acuerdos que se van
alcanzando en documentos que se-
rán tomados en cuenta al momento
de redactar el contrato (memoran-
dos de entendimiento o cartas de
intención).
Por cierto, las partes deben re-
dactar esos memorandum of unders-
tanding (MOU) o letter of intent para
dejar constancia de su verdadera
intención (documental) y no generar
la impresión de que existe ya una
oferta, un contrato promesa o un
contrato definitivo. Puede ser que
haya temas pendientes, por ejem-
plo, de competencia económica,
fiscales, relativos a un inmueble o a
las acciones que serán transmitidas
por los socios, que en el momento
de firma del MOU hacen imposible el
negocio futuro y se está a la espera
del dictamen del abogado.
Es vital la participación de un
experto tanto en las negociaciones
preliminares como en la elaboración
de esos documentos que dejarán
constancia de elementos que pueden
tener efectos posteriores. Incluso es
aconsejable la participación de un no-
tario para, además, dar fecha cierta,
ratificar el contenido y las firmas.
* Licenciado en Derecho por el ITAM y notario 210
de Sinaloa. Contacto: www.garciasais.com.mx.
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De la mano de la presentación de la empresa se
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