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Los medios de prueba

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Vincent
Páginas395-412
CAPÍTULO V
LOS
MEDIOS
DE
PRUEBA
Antes
de ocuparnos del período probatorio,
·'.
e
rá
co
n-
venien
te
exponer lo que se sabe acerca de los me
f!ios
de
prueb
a,
admitidos en el procedimiento criminal ro mano;
la
ap
reciación d~ os mismos
tendrá
su
lugar
adec~
1a
do
cuando
se
trate
de ht pronu11ciación de
la
sentencia
.
Por
virtud
del mismo ca
rácter
ético que
tenía
el De-
recho
penal
de Roma,
no
estaba
sujeta
en él
la
prueba
á
forma
lidades legales, como podía estarlo la
prueba
se-
gún
el derncho civil.
La
sponsio y
la
prestación de
jura
-
mento
eran,
sin duda, medios a
para
resolver
cuestiones
jnrídíca
,s
desde
un
punto
de vista legal;
ma¡
no
lo
eran
en
modo
alguno
para
producir, acerca de la
efectividad del acto controvertido, aquella convicción
íntim
a, sin la que no debía
dar
su sentencia el
tribunal
penal.
Por
la
misma
ra zón,
en
el Derecho penal no
te
-
nía
la
confesión el valor absoluto que
en
el derecho ci-
vil,
donde
se
equiparaba
á
un
fallo firme. Claro
está
qu~
la
convicción
aludida
no puede ser
otra
que la histórica,
aquella que exige reflexión
inteligente
y examen con-
cienzudo, y que
en
tanto
evita
la
posibilidad de caer en
392
EL
DERECHO
PENAL
ROMA.NO
error
positivo,
en
cuanto
impid
e.
condenar
en
caso de
duda, por lo que
la
absolución
no
implica
la
inculpabili~
dad
del acusado, sino solamente
la
afirmación de que no
se
estima
demo
st
rada
su culpabilidad.
En
las fuentes
del Derecho 1·omano no se
enumer
an
de
una
manera
..
sistemática,
ni
se regulan
completamente,
los múltiples
medios de que el juez podía servirse pal'a llegar á aque-
lla
convicción; los más
importan
tes de ellos y los únicos
. sobre cuyo empleo
en
Roma
puede
decirse algo con cier-
ta
pr
ecisión, son, de
un
lado, las declaraciones,
tanto
del procesado como de l
os
te
st
ig
os, y de otro, el
mate-
rial
probatorio obtenido por
-vía
de
registro
de
la
casa,
y
principalmente
el material escrito ó documental.
La
inspección ocular que el
magistrado
podía
hacer
en
los ·
casos de
injuria,
y otros medios
reconocimiento de
que se podía echar mauo
para
la
prueba, parece que no
producían resultado, por cuanto el material
qu
e los mis-
mos ofrecían no
era
suficiente
para
sacar conclusiones
generales.
Lo
que e n este capítulo vamos á decir se
re-
fiere principalmente al proced
imi
ento acusatorio; sin
embargo, hemos tenido también
en
cuenta
el antiguo
procedimiento penal y
la
cognición.
A.-Las
declaraciones y el testimonio
de
_
los
homb
res
libres,
Las manifestaciones ó declaraciones que
una
per
s
o1ia
podía
hacer
respecto á
un
hec~o
que
Ja
ley hubiera de
tomar
en
cuenta
se
denominaban, desde el
punto
de vista
del Derecho penal, ora confesión, cuando dichas mani-
festaciones
resultaban
perjudiciales
al
mismo que las
ha-
. cía,
ora
testimonio, en los demás casos. Si bien es verdad·
· que
ni
en cuanto á
la
primera
ni
·
en
cuanto al segundo
había
una
diferencia real enti-e lo dicho por un hombre
1
POR
TEODORO lllOMMSEN
393
Hbre y lo dicho
por
otro
no
libr
e, sin em
bargo,
bajo
el
respecto jurídico, se les
daba
distinto
valor y se
denomi-
naban
de
diferente
modo;
sobre
todo, el concepto del
tes
timonio, testimonium, no se ap
licaba
más
que
á los
li
-
bres
. Se
hace,
pues, preciiso
separar
una
categoría
de
hombres de
la
otra
en
este
punto.
Vamos,
por
lo
tanto,
á
estudiar
en
primer
término
las
man
ifest
aciones, y
sin-
gularmente
el
testimonio
d~ los hombres
libr
es,
ora
en
lo relativo á su admisibilidad ó no
adm
isibilid
ad,
o
ra
en
. '
cuanto
á
la
libertad
ó á
la
coacción
para
.
prestarlo,
or
a,
fi
nalmente,
por lo que respec
ta
á
la
forma
en
que
había
prestarse.
Respecto á las declaraciones de los hombres
libre
s,
debe
advertirse
qu
e en l a
instrucción
del proceso crimi-
nal
se
tomaba,
en general,
en
cue
nta
la
condición perso-
na
l de los mismos
par
a
apreciar
el valor de aquéllas,
mas
no
para
el acto mismo de recibii;las. No
faltan
documen-
tos que
acrediten
que
en
el procedimi
ent
o
criminal
roma-
no sirvieron de testigos
mujeres
y aun niños, y
que
cuan-
do se
trat
aba de
hombr
es no libres, lo único que se
varia-
ba
era
la
forma
de
prestar
, el t
est
imonio.
En
cambio, se
inter
ponían
aquí
motivos de piedad.
De
pr
es
umir
es
que
ya
en
el procedimiento crimina l primitivo en
que
int
er-
ven
ía
sólo el magistrado; la costumbre hubiese
restringi-
do
la
facultad
que _éste te
nía
para
interrog
a
rá
todo el
mundo
imponiendo coactivamen.te
la
obligación de con-
testar,
y que
la
restricción
tuvier
a por o
bj
eto
impedir
que el interrogado
perjudi
case con sus deposiciones á
personas allegadas á él,
falt
ando así á ciertas convenien-
cias y debe
res.
A.plicábase
esta
restricci6n:
1.
0 A los casos
en
que se
tr
atara
de ascendiente.s y
descendientes.
2.
0 A aquellos
en
que se
trat
ase, de un lado, del
pa-
tr
ono y sus descen dientes, y de otro, del
liberto
y los
su-
,
' \
PÓR TEODORO MOMMSEN 3
95
·
·
niar
de
que
.vamos á
ocuparnos
después, y
que
consistía,
en
servirse
de deposiciones
extrajudiciales.
Toca~te
á
la
importante
cuestión
relativa
á
saber
hasta
qué
punto
en
los procesos
pena
les
dependía
1~
facultad
de
prestar
declaración
libre
arbitrio
del
interrogado,
6
éste
podía
ser
constreñido
á
prestarla,
hemos de decir que
en
los
primeros
tiempos
la
regla
general,
hasta¡ cierto
punto,
era
que
el mttgistrado
tu-
viera
un
derecho l
egalmente
ilimit
ado á
interrogar
, y
que,
por
el contrario,
carecían
de
él
los
particulares.
Por
co
nsecuencia,
mientras
en
los pleitos privados,
au
n
en
los que se seguían
por
causa
de delito, las
partes
no
podían
obligar
materialmente
ni
á
la
parte
contraria
ni
á terceras personas á prestn.r declaraci.ón sobre su-
cesos efectivos, y el
magistrado
que
instruía
el
pleito
tampoco
hacía
uso· de sus
facultades
oficiales
para
este
fin,
en
el procedimiento
penal
público,
en
aquel
que cul-
mina
ctianc1o
en él
intervienen
el
magistrado
y los Comi-
ci
os
, acontecía lo
contrario,
siendo de
advertir
que
no se
estab
lec
ía
diferencia
alguna
para.
este
efecto
entre
el
caso
en
que el
interrogado
depusiera
aeusando
á alguien,
y
aquel
otro
en
que no
hiciera
otra
cosa que
prestar
un
te
stimonio,
ni
tampoco
entre
aquel caso
en
que
la
.
inte-
rrog
ación se verificase
meramente
por
vía de cognición, y
aquel
otro
en
que tuviese lug·ar después de
haber
pre-
sentado
solemnemente
la
demanda,
en
la
anquisición.
Tamp
oco se
ponían
al
magistrado
limitaciones
en
cuanto
al
número
de personas que
podía
citar
á
declarar,
ni
hay
vestigio
alguno de que
la
ley
hubiese
fijado
número
má-
ximo. Verdaderamente,
esto
significa
una
desigualdad
esen
cial establecida
en
perjuicio
de 1~
defensa,
pues ya
en
la
cognición, Y todavía más
aún
en
la
anquisición,
que
presuponía y
reproducía
la
cognición, el inculpado
no
tenfa
ningún
derecho reconocido
por
la
ley á propo-
396
EL
DERECHO
PENAL
ROMANO
ner
testigos
de
descal'go, y
lo
único que se le
permitía,
·
después ¡le
haber
apelado
inútilmente
á
la
buena
voluntad.·
del que
hacía
la
inquisici6n,
era
acudir
á
la
protecci6n ·
de los tribunos
para
que
mediante
e
lla
se le
perniitiese
un
testigo,
contra
la
voluntad
del
juez
de
la
causa,.:_
Este
derecho que
el
juez
tenía
á
interrogar
al
inculpado,
así
como el derecho exclusivo de
citará
los testigos, de
la
propia
manera
que se aplic6
al
procedimiento
penal
del
tiempo de
la
República, en qne solamente
intervenía
el
magistrado,
y á aquel otro en que
intervenían
el
magis-
trado
y los Comicios, hízose extensivo
también
durante
·
el
Principado
á
]a
cognici6n.,
La
indagatoria
del
inculpa-
do
era
así
la
que ocupaba el
primer
lugar
entre
los' me-
dios de
prueba,
y á aquél no le
quedaba
abierta
ninguna
vía
jurídica
para
intervenir
en
la
citaci6n de los tes~i-
gos, cosa que en los antiguos tiempos
había
sido hacede-:
ra
mediante
la intervenci6n de los
tribunos.
Respecto á los medios de coacci6n á que podía
acu-
dir
el
magistrado
en
caso de
que
se
negase
alguien
á,
confesar 6 á declarar, nos remitiremos á lo dicho
acerca
\
de las
facultades
coercitivas que al mismo se le confe-
rían
(pp.
44
y sigs.); el arresto y las
multas
hubieron
de
ser
los medios de que aquí se
hiciera
especial uso.
Pero
.los castigos corporales y toda
otra
clase de
martirio,
á
los cuales se acudía en casos
semejantes
en
muchos
Es-
tados
griegos de
gran
civilizaci6n, estuvieron prohibidos
en
Roma, y lo estuvieron,
según
la
tradición
que
ha
lle-
gado
hasta
nosotros, desde muy
antiguo,
y no s6lo
con
relaci6n á los ciudadanos romanos,
'.
sino con relación á
todos los
hombres
libres
en
general; cosa no inverosímil
1>i
se
tiene
en
cuenta
que
tanto
la
libertad
como
la
es-
clavitud fueron consideradas en el
Derecho
romano como
instituciones internacionales.
Esta
regla, que con raz6n.
POR
,
TEODORO
MOMMSEN
397
------~----
-
----
-
-----
debe estimars~ como uno de los
grandes
méritos de
la
civi-
lización romana, no
sufrió
excepción
algun
a,
hasta
don-
de nosotros sabemos,
en
los tiempos de la
República
.-
Pero
al venir el Principado, comenzó á
ser
re movida
esta
fundamental
columna
d@l
Estado
jurídi
co
(Rechtsstaat).
A los hombres
libr
es acusados de haber cometido deli-
tos, se les aplicaba el
tormento
ya
en
lo
s
primero
s
tiem-
pos del Imperio, pero, según parece
lo
más probable, no
porque
hubiera
pre
ce
pto legislativo que lo ordenase, sino
en
virtud
de la práctica establecida por los dos altos
tri-
bunales que restablecieron el procedimiento
antiguo
en
que
intervenían
el
magistrado
y los Comicios,
tribunales
que
no
reconocían
traba
legal
alguna
en
su ejercicio •.
Bien seguro
es
que el
fundador
del Principado no permi-
tió
el uso del tormento, y todavía el emperador, Claudio,.
al
comienzo de su reinado, prometió
bajo
juramento
no
·
permitir
que se
atormentase
á los hombres libres.
Pero
·
ya
en tiempos de Tiberio hubo procesados á quienes,
poi:
orden del alto
tribunal,
se les sometió á
la
quaestio-
·
penal, al tormento, y
la
aplicación de éste
fue
durante
los dos siglos subsiguientes, ora interrumpida, ora permi-
tida;· según las tendencias que
reinaran
en
los gobernan-
tes. Claro es que los procesos
en
que con preferencia se
aplicaba
eran
aquellos á que daban lugar los delitos de
lesa majestad; pero convúme
añadir
que, sin que pueda
sentarse
una
regla fija, lo probable es que hicieran uso
de él como recurso extraordinario los tribunales ordina-
, rios.
La
aplicación del
tormento
fue .
regulada
por vir-
tud
de la división legal de las personas
en
de clase su-
perior y clas~ inferior, división que, á lo menos de
un
modo preciso,
hay
que
referir
á
la
época de los empera-
. dores Marco y Vero (161 á 169
d.
J. C.);
la
primera
cla-
se
de personas
estaba
libre del tormento,
mientras
que
la
segunda
fue equiparada, desde este punto
de
vista, á los-
398
EL
DERECR0
PENAL
ROMANO
' .
,·,
esclavos. Cori:espondía el privilegio de no ser atoim¡m-
tados
á
la
'noblezn:
hereditaria
de orden senatorial,
deÍ
1
propio modo que á las personas del
rango
de los caballe-
ros que constituían la
segunda
clase de funcionarios
pú-
,,.,
blico
s;
además, á los decuriones de los municipios y á
.'
sus hijos;
también
se hizo
extensi
va
la
exención á los
·'
:
que
fueran
ó
hubieran
sido soldauos. Con todo, el dere-,
'·
eho de no ser atormentado sólo valí::t como regla genera.!
por lo que toca al procedimiento
penal,
pues el procesado ' . ,
quedab:;i,
sujeto
al
tormento,
sin distinción de clas'e ni ·
categoría
social, cuando
se
tratab:i. de causas de lesa ma- : '
jest
ad,
en
las de magia,
estrechamente
afines
co_n
las an- ·
teriores,
y
en
las de
falsedad.-El
torm
ento
de los tes- ,
tigos libres se equiparaba
en
principio
al
de los proc~-
sados que negaban, pues
ta,m
bién estos últim
os
tenían la '
consideración jurídica de no culpables; sin embargo,
'.,
hasta
tiempos avanzados no se comprendió
la
posibili- ·
l '
dad
de aplicarlo, y en todo caso se hizo un uso muy parco
de él.
Lo
encontramos aplicado por vez primera
en
la
época de Severo,
en
un
caso de declaración insegu_ra y-
contradictoria consigo misma. Desde
Constantino
en ,
· adelante, los hombres libres de
la
hez del pueblo fueron
'¡.,·
equiparádos
en
este particular á los no libres, y
6ln
las cau- ' ·
sas de
lesa
majestad no
se
hizo distinéión alguna,
podo
· ' ·
. !
que
al
tormento
se
refiere,
entre
procesados y testigos. 1
.:
•
Si
en el procedimiento penal
en
que sólo
intervenía
· .
r,
\
el magistrado, éste, así
durante
la República como du-
'·.
'
rante
el Imperio, podía obligar coactivamente á los
in-
' •
dividuos á declarar,
el,
procedimiento acusn,tório de
la
-época republicana, por el contrario, como quiera que
fue
una
derivación del procedimiento privado y se formó
to:-
mando fundamentalmente á éste por modelo, estuvo so-
metido al 'principio opuesto, aun cuando rodeado
este
:6.ltimo de limitaciones esenciales.
POR
TEODORO
MOM
MSEN
399
El
magistrado
penal
que
int
erv
enía
en
el
primer
pro-
cedimiento
tenía
facultad
es
para
i
nterroga
r al
inculpa-
do;
en
cambio,
en
el procedimiento acusatorio, al act-or,
no
obstante
consi.derársele como quasim:igistrado, no se
le reconocía
semejan
te
derecho, y t ampoco el
magistrado
,que dirigía. el
asunto
podía
int
e
i-v
enir
en las discusiones,
p
reguntando
al acusado;
así
como en el procedimi
ento
privado no se
permitía
la
ind
agatoria
del demandado,
tampoco se permitía en
el
procedimiento acusatorio.
Pero,
de
la
propia,
manera
que sucedía
en
los pleitos privados
por multas en que
estaba
interesada
la
co
munidad,
así
también
en
las causas
por
el
procedimiento de las quae-
stiones, concedían al
actor
las leyes singulares que regu-
laban
éstas
un
derecho limitado de c
itar
test
igos, y la li-
mitación
consistía
en que dichas leyes fijaban
el
número
máximo de
tes
t
igos
que podía
citar
el
demandante
. De
esta
manera, los testigos
eran
de dos
cl
ases: unos
quepo-
dían
comparecer
librement
e, y otros que
estaban
obliga-
, dos
por
la
ley á
declarar.
La
citación la
hacía
el actor, y
·se verificaba
regularmente
en
el tiempo que
mediaba
en-
tre
el
día
en
que comenzaba á correr el plazo
par
a
pre-
sentar
la
demanda
y
aquel
otr
o que señalaba el término;
-
este
período se le concedía principalme
nte
para
que bus-
case los
testigos
(p. 388); perO si duran te las discusiones
se
lograba
disponer de
otro
testigo cuya declaración se
_ considerase
necesaria,
nada
estorbaba
el que se hiciera
una
citación
posterior.
Para
hacer la citación,
habían
de
ponerse á disposición del
demandante
los medios auxilia-
,res_ de que disponía el
poder
público, á fin de que
pudiera
-utiliza1·los de
la
misma
manera
y con la misma extensión
con que los
utilizaba
el
m
-;,
gi~trado
en
el
antiguo
proce-
,
dimient?
para
hacer
las citacione
s?
el
tribunal
resolvía
acerca de las excusas que se presentasen, y si
algún
cita..:
dejaba
de
presentarse
sin
justa
causa, podían impo•
400
EL
DERECHO
PENAL
ROM.ANO
nérsele las corre_spondientes
penas.
Si
el testigo
coinpa;-
-.
recía
obligado á ello, pero se
negaba
á
prestar
declara-·
ción, entonces, á petición del
demandante,
quedaba so-
metido á
la
coercición del
magistrado
que presidiera el
acto; no conocemos,
sin
em
barg
o, caso alguno en· que
así
sucediera, lo cual se explica por
la
circunstancia de
que
el actor, al elegir l
os
te
st
igos de que ha
bía
de servirse,,
buscaría
aquellos que se
hallar
an
dispuestos á deponer
en favor suyo.
La
ind
emnización de gastos, que á
lo
me-
nos á los testigos á quienes se
hubiere
obligado á com-
parecer
no podía serles negada, corría de
cuenta
del ac-
tor
par
a los testigos que él
hubiera
presentado.
Estaban
_
ex
entos de
la
obligación de dec
larar,
aparte
cl8
aquellas
personas á quienes no
se
permití
a
)er
testigos (pp.
393:
·_
,,
y sigs.), los parie~tes del inculpado y aquellos individuos
_que se hallara n ligados al mismo por el vínculo del
pa.
trona
to; lo
estaban
también cie
rtas
otras categorías de,
personas por razón de su edad,
por
razó~ de
la
distancia
á que se hallaran, y por razón de
la
posición social
que
ocupase
n:
estas personas sólo
prestaban
declaración
cuando ellas volunta
riamente
quisie
ran
hacerlo.-El
fo-
culpado
tenía
en todo caso derec
ho
á
presentar
testigos~ .
pero
no podía citarles con obligación de comparecer
ni
en
el procedimiento acusatorio
ni
en
el por cognició
n.
En
este particular se ve bien claramente el carácter_
de
.
quasimagistrado
tJ_ue
tenía
el actor; aquí,
tod
av
ía
mejol"'
que
en
la
anquisir,ióo-en
la que el magistrado estab!L
obligado, al menos
moralment
_e, á gua1·dar
im
parciali-
dad,-se
ve al procesado ocupar inj
usta
me
nte
una
posi-
ción inferior. Lo cual dió motivo á que se
produjeran
.
quejas y á que
se
establecieran disposiciones excepcio- ·
nales, sobre todo
para
el delito de
arnbitus.-AI
procedi-
miento acusatorio de los tiempos posteriores, sólo
hasta
.-
·
cierto punto le son aplicables Iás anteriore s normas .
El
!!'OR TEODORO MOMMSEN
401
derecho de
int
err
ogar al acusado se hizo extensivo al
mismo,
y h
asta
se empleabrt el tormento cuando
la
ley
lo exigía,, como en las causas por delitos de lesa ma
jestad,
ó cuando el
tribunal
lo permitía.
En
lug
ar
de hallarse li-
mitado por la ley el número de testigos que el actor po-
db
c
itar,
y negarse en cambio al acus-ado el derecho de
cita
r testigos, parece que todo esto fueron cosas
entre-
gadas al arbitrio del juez, y que de
esta
mane
ra
el pro-
. ced
imiento
acusatorio se aproximaba
it
l de la cognición.
Por
razón. de la forma, las declaracion
es
( del tormen-
to
6 cuestión penal hablaremos. al
trat
ar de las declara,-
ciones de los esclavos) constituían, generalmente,
una
parte,
el verdadero núcleo de la controversia 6 discusión
ante
el
tribunal
sentenC'iador; por lo
tanto,
nos ocupare-
mos de ellas en el capítulo siguiente.
Pero
no era abso-·
lutamente
preciso que el testimonio fuese
prestado
ant
e
el
tr
ibunal que
entendía
de
la
causa.
La
deposición del
testimonio y la prestación del
juram
ent
o con que el mis-
mo se robustecía
ante
el
tribunal
del
lugar
donde
estu
-
viese el testigÓ
eran
cosas que, sin duda alguna, no per-
mitían
las costumbres romanas, y con relación á las ma-
terias
penales todavía J ustiniano hubo de prohibirlo;
Pero,
ya
en
los tiempos. de la República, y
muy
especial-
mente
en
los del Principado, se permitió
también
pres-
tar
e
xtrajudici
almen
te
testim
onios legalizados, observan-
d@
al efecto las formalidades usuales
para
la
formación
de los documentos priv
ad
os. Claro· es que en estos casos
no 1.ntervenía
juramento,
j,
sobre todo, no
había
posibi-
lidad de que la
parte
cont
raria
repreguntase
á los
testi-
gos, como se
hubiera
hecho
en
el juicio en presencia de
las
partes
y estando
frente
á
frente
los intereses de és-
tas, por lo qu~ muchas veces se rechazarían
semejantes
testimonios por insuficientes.
Pero
como medio auxiliar,
se
permitía
acudir á ellos, y se ponían en práotica ·con
26
402
EL
DERECHO
PENAL
ROMANO
frecuencia,
especialmente
en
aquellos casos
en
q111
\ s,
tr
a
taba
de testimonios que e n
re
a
lidad
tenían' pocá im- ·
portan
cia, como
en
el caso de
la
Mama da laudaci6~, '1
: .
cuando
e1
testigo
se
1ia11aba
per
sona
tm
e a te imposibm~a~
,N
do
para
comparecer
ante
el
tribun
al.
B.-Las
cleclamciones y el
g_uasit
estimonio
de
los
no libres.
'.
Ü,
En
el procedimie
nto
pe
nal
se ad mitía.u,
!o
mismo
qu~
las de los libres, las decla
ra
ciones
qu
e prestasen los .
homb
res no libres, así las
relativ
ti
s á sus propios acto~
como las relativas á los hechos que ellos
hubieran
llega-'
do
á.
conocer.
Pero
no se
ha
cía extensiva á
la
.s declara-
CÍone
s de los esclavos
la
denominac
ión
de
((te
stimonio1J-, ,
que
era
,
ante
todo, propia de aquell
os
actos
en
que
se
'
trataba
. de
dar
fe de algo,
en
los cuales, claro está, no
podían
intervenir
los esclavos
;-estas
declaraciones se
·,
halla
ban
sometidas,
por
regla
gen
er
al, á
otr
as reglas más
severas que las otras.
A.quí
ta
mbién,
como cuarnfo hemos·
tra
t
ad
o de las declaraciones d e los hombres libres, es
,,,.
conveniente que no s o
cu
pemos, así con aplicación á
la
eonfesión como al te
sti~onio,
en
p
rimer
término, de si ·
el esclavo
podía
á voluntad suya
prestar
declaración 6 si
.
había
de
ser
forzado á ello (claro es que quie
n.
había
de
ser
constreñido
era
el señor);
en
segundo
lugar,
de
la
ad-
misibilidad de
tal
declara,ci6n
por
parte
de su c
ontenido;
,.,
,
y ·
últimamente,
dé
la
forma de la misma. '
.A.l
propietario de
un
escla
vo
no se
le
obligaba á
per-
·
mitir
que se toma,se declaración
judicialmente
á ·
este
Ííltimo
81'1
los litigios privados
por
causa
de delito, ni
siquiera
en
el caso de que,se
atribuyera
la
comisión del
. mismo
al
propio esclavo.
En
los pleitos no noxales, dicho
dueño
podía
cons,
entir
6
negar
que se tomase al esclavo .
POR
TEODORO MOMMSEN
403
la
dec
lar
ación solicitada
por
la
otra
parte;
de
igual
ma-
11era
se procedía e_n los pleitos noxales cuando e_l señ
or
ni
se allanaba á hacer
entrega
del esclavo á la
part
e
contrnr
ia,
ni
tampoco á
pagar
la
ind
emnización corres-
pondiente, quedando entonces encomendada,
la
resoluci6n
asunto al veredicto del
ju
rado.
Por
cons
iguiente,
en
estos casos, siempre dependía de la voluntad del señor
el que el escla
vo
fuese
interrogado
ó que no lo fuese, y
si el lesionado le interrog:1ba por sí empleando al efecto
la forma del
tormento
usualmente
practicada
con los
hombres no libres, cometía
un
hecho punible.
P
or
el
contrar
io,
en
el°procedimiento_público enco-
mendado
al
magistrado
,
tr
.
nto
en el de los tiempos an-
tiguos como en el procedimiento
por
cog
nició11
de los
tiempos posteriores, el magistrado,
para
interrogar
y
to
-
mar
declaración al esclavo, no
tenía
necesidad de
contar
-0on
el beneplácito del dueño de éste, lo mismo si se
tra-
tara
de
un
delito
atribuído
al mismo escla.vo, que de
una
,
declarac
ión
relativa al proceso seguido contra,
otra
per-
sona; si el
magistrado
'
tení
a y
ejercitaba
un
derecho
ilimit
ado de
int
e
rrog
ar
á los hombres libres, con
tanto
mayor
motivo lo
tenía
y lo
ejercitaba
con respecto á los
no libres, en
la
forma adecuada al efecto.
El
dueño del
esclavo,
en
caso de que éste
resultara
culp~do, podfa li-
breme
nte
auxiliarlo ó no auxiliarlo
en
su
defensa (p. 90).
En
el procedimiento acusatorio, que por
su
forma
era
un
procedimiento privado, y donde el actor
desempeñaba
en
realidad, según queda dicho,
una
función propia
de
.
' los magistrados, se siguió, por lo que
respecta
al
parti-
-0ulár que nos acupa,
una
vía
intermedia,
análogamente
á lo que
se
hizo con respecto al testimonio.
La
inte-
rrogación en sí dependía aqní
también
de
ia
voluntad
-del propietario del esclavo,
tanto
si
se
tr
a
tara
de
un
verdadero delito com etido por éste, como de
prestar
de-
404
EL
DERECHO
PENAL
ROM
AN
O
cla
ra
ción sobre un delito
aj
eno.
Pero
en virtud
de
re-
,.
so
lu
ción del
tribunal
podía
tener
lngar
lrna declara;ci6n
obligat
or
ia: bien porque habiéndose de interponer
un!}
acción
contra
el esclav
o,
se hubiese
mandad
o
á,
su dueño
q
ue
lo
pr
esentftse al
tribunal,
6 que compareciesen ante
éste
varios esclavos á quienes hubie
ra
que interrogar
con
el objeto de que el actor e
ncontra
se al culpable; bien
porque
el deman dado,
co
n el fin de
presenta
r las pruebas
que
le
int
eresar an, indicase que ponfa su esclavo á
dis
-
posición del actor; bien,
por
ú
lt
imo, porque
1a
misma.
exigencia
11e
hiciese al poseedor de
un
esclavo que
no
·
tuviera
(el poseedor)
parti
cipación
en
el proceso: esto úl·
timo
era
permitido cu
a11do
menos en la época del Pri!l-·
cipado.
-En
este caso,
fueran
cuales fuesen las circuns-
tancias
que concurrieran, si el esclavo inculpado hubiere
sido
absuelto, 6 si
la
causa
para
la cual hubiera sido ne-
ce
sario su testimonio hubiese
terminado
por
la
absolu-
ci6n, el que
había
pedido dicho testimon
io
quedabru,
obligado á indemnizar al dueño del esclavo
de
los per.,'
juicios sufridos, y algun~s veces el doble de
ellos.-A1
demandado,
así como no se le
permitía
denunciar ·á
los testigos, tampoco se le
permitía
requerir á los escla-,
vos
para
que declarasen.
En
virtud
de
una
norma
exigida por un
Estád0<
,
cuya
base
era
la
esclavitud,
norma
que aun los magis-
trados
tenían
que respetar, ei·a permitido toma r decla·
ración á los esclavos y á los libertos, cuando esa declara-,
ci6n 'favoreciese al señor 6
al
patrono, no cuando les.
perjudicase.
En
la época republicana,
esta
norma se
aplicó siempre, salvo
en
algunos procesos, político:;i
la
,:
mayoría de ellos, regulados por acuerdos del Senado.
En
tiempo de , los primeros emperadores, lo que
se
ha:cía á
este efecto, sobre todo en las causas por delitos de lesa,
majestad
y en las de adulterio,
era
hacer pasar á los es-
POR
TEODORO YOMMSEN
405
clavos de que se
trat
ase á propiedad del
Estado.
Desde
'
Severo
en
adelante, quedó privada de
rigor
dicha
regla
con respecto á l
os
mentados
delitos de
lesa
ma
je
s
tad
y
adulterio, así como con
re
spect o á algunos otros de me-
nor
·
importa
ncia
.-Pero
no solamente no se
recibía
de-
claración
al esclavo ó
al
liberto
contra
su
señor
ó
patro
-
no, sino que el
presta
rl
a
en
aquellos casos
en
que no
era·
admitida
conforme acabamos de decir, se consideraba
como
un
delito punible con
la
pena
de
muerte,
y asimis-
mo,
t>n
los casos
en
que se adm
itía,
era, sin duda, cas-.
tiga
.do del mismo modo el hecho de
rehnsarla.-Por
lo
demás, el derecho
admitía
circunstancias individuales
tin
virtud
de las que podía recusarse
la
declaración de
un
~sclavo; las re.laciones personales de éste,
por
lo
general
no
las
tenía
el derecho
en
cue
nta
, y por lo
tanto,
no
po-
dían
hacerse valer
en
este
respecto.
Por
razón de
la
forma,
las declaraciones de los no
libres constit
uían,
lo
mismo que l
as
ele
los libres,
una
parte
i
ntegrante
del
jui
cio, y á ellas
habrá
que referirse
de nuevo cuando de
la
controversia,
ju
dicial nos ocupe-
mos.
Pero
ahora es
la
ocasión de
tratar
de
una
forma
de
tomar
declaración, excepcional con respecto á los
hom-
bres libres, y
en
cambio
regular
y
continua
con respecto
á los esclavos, y que consistía
en
la
aplicación del
tor-
mento.
Entiénd
ese
por
tal
la
obtención de
una
declara-
ción 6 manifestación que el encargado de
hacer
la
in-
quisición consideraba de verdadero
interés,
sometiendo
al
efecto al
interrog
ado á
un
martirio
corporal,
marti-
rio que cesaba
tan
luego como el declara
nte
daba
la
de-
claración des
eada
. Quienes aplicaban el
tormento
eran
los
subaltern
os
del
tribunal.
En
Derecho penal no
parece
necesario
entrar
en
más pormenores acerca de las moda-
lidades de aquél. Como,
:í.
tenor
de
lo
dicho,
la
manumi-
sión
libraba
del
tormento,
desde bien
temprano
comenz6
406
EL
DERECHO
PENAL
ROMANO
á
introducfr
se
un
abuso
consistente
en
esto: el señor qu'é' '
tenía
en
per
spectiva
un
proceso
penal
y consideraba
.'
qúe
\
la
dec
lara
ci6n de
un
esclavo suyo podía perjudicarle~
man
u mi tía á éste 0011 obj
et
o de qne no se le pudiera
to-
·
mar
aquélla
empleando el
tormento;
por
causa de este-
·,
abuso,
ya
des
tiempos bien
antiguos
se
nega
ba
la
ma-
'
numisi6n
del esclavo que
tu
viese que
presta
r declaración
judicia
!
en
un proceso, y en época
poster
ior esas manu-
~-·
misiones se consideraba,n nulas .
Por
análoga razón,,
cuando
existiesen sospechas de que el señor
había
sido •
ase
s
inado
por sus si ervos, se
prohibía
la ape
rtura
d€l 1
test
a
mento
de aquél, con lo que' se impedía que el escla-
-vo
á
quien
pudie
ra
habér
sele
manumitido
testamenta
-
riamenta
adujese
la
prueba
de su
libertad,
y por lo
tanto
,,
seguía
som
etido
á las
reg
las que r
egulaban
la
declaración:
en
juicio
de l
os
esclavos.
En
tiempo de
Trajano
se ex-
tendió
todavía
más
este
procedimiento, y
en
semejantes
·
casos de asesinato,
aun
los libertos
manumi
ti
d
os
en vida.
del
tes
tador
eran
sometidos al
torment
o
.-E
ntre
el
tor-
mento
de los acusados criminal
mente
y el de los
testigos
no
había
diferenaias
juríd
icas, y tampoco
el
ju
ez penal ·
se
hallaba
mu
chas veces en disposición de poder es
tabl
e-
cer
una
divisoria
entre
ambos. Con mayor motivo
aún
estaba
prohibido
poner
limit
aciones legales á la aplica-
ción de la cuestión
penal,
y si
mu
chas veces se encuen-
tran
tesis
jurídic
as que ens
eña
n lo
contrar
io, no
faltan
tampoco
en
las fue
nt
es del derecho preceptos en op uesto
sentido.
Al
empleo del
torm
ento
únicamente
se
debía
proceder cuarrdo estuviera bien comprobada
la
exis
ten-
cia
del
hecho
consti
tu
tivo del delito; no debía aplicarse
tampoco
en
los casos de delitos de poca importancia, y
· tainpo co,
en
cuanto fuese posible,
al
comienzo de
la
ins-
tmcción;
tampoco
habían
de ser sometidos á él las
mu-
jeres
,
embarazadas
ni los ·niños, y
en
gene
ral
se
debí¡
f
POR
TEODORO
MOMMSEN
407
hacer
uso del
tormento
con moderación. Gracias á estas
disposiciones,
la
mala
costumbre de
atormentar
pudo
sufrir
restricciones,
cuando
menos
en
cierta
medida.-
Al lado del
tormento
judicial
ordinario,
existía-lo
mi
s-
mo que se
ha
dicho del
testimonio-otro
tormento
ex-
trajudicial,
que podía aplicarse con el
objeto
de que de-
jase
alguna
prueba
documental acerca del
acto
de que
se
tratase
_ y de sus resultados,
prueba
que luego po~ía·
llevarse al juicio,
igual
que
un
testimonio escrito .
.
C.-El
registro domiciliai·io y
la
incautaci6n
de
papeles.
Es
probable que,
en
el procedimiento encomendado
exclusivamente
al
magistrado, éste
tuviera
fa
culta.des
para
verificar registros
en
el domicilio del acusado, te-
niendo sobre todo
en
cuenta
que
semejante
regist
ro
era
permitido
aun
en
los casos de haberse
interpuesto
ürnt
acción privada por
hurto.
En
el procedimiento acusato-
rio
encontra
mos algo
semejante:
las leyes
que
lo
or
ga
-
nizaban
permitían,
sin
duda
alguna
por derivación del
antigno
procedimiento
penal-pues
el civil no nos ofre-
ce nada que se le
parezca-q
ue el
actor
penetrase
tanto
en
la
casa del acusado como
también
en
la
de terceras
personas
para
proponer que se le
permitiera
consultar,
bien
documentos oficiales, bien los libros de cuentas,
bien,
en
general, los papeles de negocios de
la
perso
na
interesada;
este derecho rezaba
también
con las
autori-
dades municipales y sµs correspondientes archivos. Siem-
pre
que al
actor
le pareciese necesario, todos los docu-
mentos mencionados podían ser sellados, los papeles
privados por l
os
testigos
documentales ordinarios, los
municipales
por
el municipio mismo, y llevárselos el mis-
mo
actor
á Roma ó
hacer
que á Roma los enviasen;
úni-
408
EL DERECHO
PENAL
ROMANO
c
amente
de los documentos rel
at
ivos á arrendamientos
hecho
s
por
el
Estado
es
de los que no
se
entregaba,n
al
ac
tor
los originales, sino cop
ia
s autorizadas.
El
cqntra-
venir
á estos
pr
ece
pt
os
esta
b
a.
conminado con pena por
las leyes.
El
actor
estaba
obligado á
entregar
· 6 remitir
los dichos papeles al magi
st
ra,do que dirigiera la causa
tres
días después de su ll
ega
da
á Roma,
para
que el ma-
gistrado, en presencia de cie
rt
o
número
de jurados,
l~s
pusi
era, nuevamente baj o sell
o,
siendo de presumir que
al
actor se le r econociera
libert
ad
para
estar presente á.
la
apertura
y resellami. e
nto
de los papeles por el juez.
Esto
s documentos, según veremos
en
el capítulo siguien-
te,
ppdíar. serle presentados luego
á,
los jurados, cuan~o
se constituyeran en tribuna
l.-Al
acusado,
lo
mismo que
no
se le
permitía
citar
á l
os
te
stigos con obligación de
comparecer, tampoco se l e
permitía,
claro es,
la
recogi- .
d.a
de
papeles.-Esta
, facultad conti11u6
ten
iéndola el ac-
tor
durante
el Principado, aunque es de
pr
esumir que
con limitaciones, igual que sucedía con sus restantes de-
rechos
.-Los
papeles privados no podían ponerse, en ge-
neral, de igual manera á disposición det demandante;
pero en un proceso criminal, el gobernador de
la
. corres-
pondient
e
provinci¡:i,
permiti6 a
ún
al acusado inspeccio-
i:i'ar
la
correspondencia privada de
la
parte
contraria y
sacar copia de ella.

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