El Marco Jurídico del Fideicomiso en México
Por el Lic. VICTOR M. GIORGANA FRUTOS.
Nuestra actividad profesional nos ha llevado a incursionar por el inmenso y apasionante camino del fideicomiso, habiendo tenido la suerte de habernos enfrentado en la práctica, a los problemas que esta figura presenta, conociendo sus variados aspectos no sólo desde el punto de vista privado o como particular, sino desde el de las Instituciones de Crédito.
Las dificultades que tuvimos que sortear, nos invitaron a la reflexión, como abogados que somos, para entender y aplicar correctamente, en la medida de nuestras posibilidades las disposiciones legales que regulan esta institución; reflexiones que pretenderemos resumir en las siguientes líneas.
Con el ánimo de no recargar innecesariamente la redacción, optamos por abreviar el nombre de las Leyes con las iniciales más sobresalientes y que estimamos son más usuales en el medio, como es L.T.O.C., para señalar a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
Por último, queremos dejar constancia de que este modesto trabajo no pretende, en ninguna medida, agotar uno solo de los tópicos que se tratan, sino el recordar los conocimientos que adquirimos antaño y motivar al lector a recapacitar en los conceptos básicos que son aplicables a la figura del fideicomiso y sus disposiciones legales, haciendo al efecto, algunos comentarios.
ANTECEDENTES HISTORICOS
La gran rigidez y formalidad del derecho romano obligó a los juristas de la época a buscar la manera de superar esos escollos, de tal modo que en el ámbito del derecho hereditario, con el fin de que el testador pudiese imponer su voluntad sobre sus bienes más allá de su muerte, surge el fideicomiso; y en el campo de las relaciones entre personas vivas, el pacto fiduciario.
El primero tenía por objeto eludir las numerosas incapacidades que existían para poder ser designado heredero; así se heredaba a una persona quien tenía la obligación, a su vez, de transmitirlos a otra. De ahí el nombre de fideicomiso, que etimológicamente significa: "encargo de confianza", pues como tal nació, ya que no estaba dotado de acción persecutoria o de vigilancia alguna, lo que aconteció con el tiempo.
El otro esquema, esto es la fiducia o pacto fiduciario, es tal vez el antecedente más directo de nuestro fideicomiso; surgiendo de este negocio, posteriormente, los contratos de comodato, depósito y prenda.
Este pacto se realizaba cuando una persona transfería a otra los bienes de su propiedad con el fin de que el adquirente los empleara de una manera determinada con el cúmulo de derechos necesarios para lograr el fin perseguido, sólo de manera transitoria, pues el adquirente se obligaba a devolver los bienes al cumplimiento de la condición estipulada.
Se conocieron en Roma dos clases de fiducia: "con amigo" que permití a liberarse de la carga que implicaban las obligaciones de la cosa, y "con acreedor", cuyo principal objeto consistía en garantizar el pago de una deuda, siendo sustituida la figura posteriormente por el depósito, el comodato y la prenda; aunque la fiducia no desapareció, pues la amplitud de los fines que se le podían dar la hacía de gran utilidad y agilidad, lo cual sea el rezago más sobresaliente y directo que heredaron el "trust" y el fideicomiso moderno.
En el derecho anglosajón, el antecesor del "trust", fue el "use", que surgió como instrumento para burlar una ley del año de 1217 que prohibía a las congregaciones religiosas poseer tierras, de tal suerte que éstas se ponían a nombre de una persona de confianza quien permitía el uso, lo cual dejaba sin seguridad a la corporación.
La figura se difundió sobre todo por las cargas fiscales feudales y como protección de los señores que salían a las Cruzadas, y no fue sino hasta 1534, que para evitar los efectos nocivos, se concedió al beneficiario acción para apropiarse de la cosa.
Ciertamente que Estados Unidos heredó el "trust" inglés, pero su desenvolvimiento fue distinto y mucho más acelerado, pues el mismo estuvo determinado por el sistema de expansión industrial, y siempre ligado a las instituciones de tipo bancario, y naciendo el primer departamento fiduciario de la historia, en 1818, por formación de la Massachusetts Hospital Life Insurance Co.
Con ello se logró la agrupación de personas para invertir (investment trust); para tomar decisiones y votar los accionistas minoritarios con mayor poder de presión (voting trust); para crear monopolios (holding trust), etc. En todos ellos, la característica fue y es, que una institución de crédito maneja bienes que no son suyos en beneficio de otras personas.
Podemos considerar, sin duda, que el "trust" americano es el antecedente más cercano de nuestro fideicomiso.
Por primera vez nuestra legislación se refiere al fideicomiso en el año de 1924, al publicarse el 24 de diciembre la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios. En esta Ley, sólo se describen las funciones de los bancos de fideicomiso, y se anuncia la ley especial que los regularía. Dicha ley fue publicada el 17 de julio de 1926 bajo el nombre de Ley de Bancos de Fideicomiso, en el que se concibe la figura con las siguientes características:
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Como mandato irrevocable.
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Como función propia sólo de los bancos de fideicomiso.
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Los bienes salen del patrimonio de la persona que constituye el fideicomiso y resultan como un gravamen.
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El fiduciario tiene todos los derechos inherentes al dominio, salvo las facultades de enajenar, gravar, o pignorar, excepto cuando ello sea indispensable para cumplir el encargo.
Actualmente, desde 1932, el fideicomiso en cuanto negocio, está regulado en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y en cuanto al aspecto operativo institucional por la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares.
CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA DEL FIDEICOMISO
El Artículo 346 de la L.T.O.C., dispone: "En virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin licito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria".
Es indudable que nuestra legislación se acoge en lo esencial a la idea del patrimonio afectación, apartándose sustancialmente del concepto original de la ley de 1924 que estimaba a la figura como un mandato irrevocable, en el cual se entregaban los bienes.
En nuestra actual regulación se indica que se trata del destino que se da a determinados bienes, mas no es requisito su transmisión y si ciertamente se indica que hay una encomienda, no debemos confundirlo con el contrato de mandato propiamente dicho, y menos aún que sea necesariamente irrevocable.
Esta idea del patrimonio afectación, se ve claramente recogida en el Artículo 351 LT.O.C., el cual en su segundo párrafo indica: "Los bienes que se den en fideicomiso se consideran afectos al fin a que se destinan, y en consecuencia, sólo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran...".
Pregunta obligada que surge a todo estudioso del fideicomiso, es ¿Si la afectación de estos bienes a un fin, debe necesariamente traer aparejada la enajenación de los bienes, saliendo ellos del patrimonio de su propietario?
Muchos y muy renombrados autores han contestado en forma afirmativa la anterior cuestión; indicando que por antecedentes históricos, y por interpretación sistemática de las disposiciones legales, tales como las dos anteriormente citadas, pues si no, ¿cómo podrían ejercitarse los derechos y acciones respecto de los bienes?
Es más, han sostenido la transmisión necesaria de los bienes al fiduciario, en atención a lo que indica la segunda parte del Art. 352 del ordenamiento aludido (L.T.O.C), que dice: "..La constitución del fideicomiso deberá constar por escrito y ajustarse a los términos de la legislación común sobre la transmisión de los derechos o la transmisión de propiedad de las cosas que se den en fideicomiso".
Creemos que lamentablemente la interpretación del precepto, o más bien el alcance que se le ha pretendido dar, no es la correcta; pues sólo se debe tomar en el sentido de obligatoriedad para ajustarse a las formas del derecho común cuando así el negocio lo imponga, esto es, que la transmisión de derechos o la propiedad se adecúen a las normas respectivas, siempre y cuando haya tal transmisión.
El maestro Rodolfo Batiza, señala: "El efecto traslativo de dominio que produce el fideicomiso, empero, no puede ni debe asimilarse a la transmisión normal del derecho de propiedad, la que se efectúa, por ejemplo, mediante figuras jurídicas como la compra-venta, la permuta, o la decoración"; más adelante, sostiene el autor que al adoptarse el fideicomiso, no sólo se reglamentó una nueva figura, sino que también se importó un desmembramiento del derecho de propiedad desconocido hasta entonces.
Ciertamente coincidimos con el maestro Batiza en lo último indicado, pero discrepamos en que el fideicomiso traiga aparejada la transmisión necesariamente de bienes, por muy desmembrada que esté la propiedad.
La anterior afirmación nos atrevemos a hacerla, en virtud de lo señalado precisamente por el artículo que conceptúa al fideicomiso (346 de la L.G.T.O.C), el cual en ningún lado considera la transmisión o enajenación forzosa de los bienes al fiduciario; es más, a la misma conclusión se llega de la lectura del artículo 351 de la L.T.O.C., que como ya vimos habla de una afectación, mas no de enajenación; y ya explicamos el verdadero alcance del citado artículo 352, en el sentido de que cuando el fideicomiso acarree la transmisión de bienes, ésta deberá sujetarse a las disposiciones del derecho común, pero no indica la transmisión forzosa de los bienes al fiduciario.
Lo cierto, como ya lo dijo Batiza, estamos en México frente a una nueva figura jurídica, que tiene su antecedente en el fideicomiso y en la fiducia romanas, en el usus y trust inglés, y en el trust americano; pero que nuestra legislación ha superado en cuanto a su dimensión y...
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