La justicia restaurativa y los mecanismos alternativos de solución de controversias en el sistema de justicia para adolescentes: una alternativa de política pública y de reintegración social
| Autor | Nereida Cervantes Facundo |
| Cargo | Docente de la Universidad del Valle de México, Campus San Luis |
| Páginas | 143-163 |
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Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
númeRo 46, Julio - diciembRe 2018
LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y LOS MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES:
UNA ALTERNATIVA DE POLÍTICA PÚBLICA Y DE
REINTEGRACIÓN SOCI AL
RESTORATIVE J USTICE AND ALTERNATIVE DISPUTE
RESOLUTION MECHA NISMS IN THE JUSTICE SYST EM FOR
ADOLESCENT S: AN ALTERNATIVE TO PUB LIC POLICY AND
SOCIAL REINTEGRATION
nereida cervanteS Facundo*
reSuMen: Con la influencia del modelo garantista en los sistemas
penales a nivel mundial, y el auge de la Doctrina de la Protección
Integral, que tuvo como punto de partida la Convención Sobre los
Derechos del Niño de 1989, se gestó en Latinoamérica una serie de
nuevos Sistemas de Justicia para adolescentes Infractores, los cuales,
propugnarón por un derecho especial basado en el reconocimiento
de derechos, garantías y el interés superior del niño. De ahí que el
presente análisis se ocupe de visibilizar la función de la justicia restau-
rativa y los mecanismos alternativos de solución de controversias
como una forma de reintegración y reconstrucción del tejido social.
PalabraS claveS: Adolescentes infractores; justicia restaurativa; mecanismos
alternativos de solución de controversias; política pública; reintegración social.
abStract: With the global trend of the guarantee model in criminal
systems and the rise of the Doctrine of Integral Protection, which had
as its starting point the Convention on the Rights of the Child of 1989,
was developed in Latin America, the emergence of new justice systems
for adolescent offenders, which were based primarily on the best inter-
ests of the child, which, opposed to a mere punitive conception, advo-
cated a special right based on the recognition of rights and guarantees.
KeywordS: Teenagers offenders; restorative justice; alternative dispute
resolution mechanisms; Public politics; social reintegration.
Fecha de recepción: 31/05/2018
Fecha de aceptación: 03/07/2018
* Docente de la Universidad del Valle de México, Campus San Luis. Correo electrónico:
nereida_cervantes@my.uvm.edu.mx
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nereida cervantes Facundo
sumArio: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Principios que
fundamentan el nuevo sistema. IV. Hacia una Nueva Cultura de
fomento de mecanismos alternativos de solución de controver-
sias. V. Referencias.
I. ntroducción
En materia de Justicia penal, uno de mayores retos que actualmente
enfrenta México es precisamente garantizar los derechos humanos a
las personas señaladas como responsables de delitos, así como a las
víctimas, y si ese reto lo trasladamos a la población adolescente encontramos
que se vuelve aún más complejo.
En ese sentido, es menester remitirnos a la Doctrina de la Protección
Integral, la cual surge como un nuevo modelo doctrinal fundado en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que reconoce a los niños y niñas todo
un conjunto de derechos, con ello, se deja atrás la concepción de incapaces con
la que se les consideraba.
Fue entonces que, a partir de la ratificación y entrada en vigor en nuestro
país de la Convención de los Derechos del Niño en 1990, la norma jurídica y la
doctrina se unen para cambiar la visión que se tenía de la infancia, al establecer
que lo que ha de protegerse es el ejercicio integral de los derechos humanos
por parte de las niñas, niños y adolescentes; en consecuencia, se obliga a
armonizar sus leyes, políticas y prácticas con las normas de la Convención
para convertirlas en una realidad y abstenerse de tomar cualquier medida que
pueda impedir el disfrute de estos derechos. Asimismo, de dicha Convención
destacan los principios de Interés Superior del Niño y Autonomía Progresiva
de los Derechos de la Infancia, los cuales han sido determinantes, en virtud de
que significaron la necesidad de crear nuevos marcos teóricos de referencia.
Derivado de dicho movimiento a favor de la infancia, en el año 2000, se
aprueba una adición al artículo 4º de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, con la cual se elevó a rango constitucional los Derechos
de los Niños a satisfacer sus necesidades de una manera integral. De igual
forma, se reconoce el deber de ascendientes, tutores y custodios de asegurar
y preservar estos derechos, así como la obligación del Estado de proveer lo
necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno
de sus derechos.
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Este nuevo marco constitucional obligó a México a crear políticas públicas
para la atención de niños, niñas y adolescentes, que atendieran de manera
integral a las necesidades de este sector de la población. Asimismo, establece
mecanismos institucionales y lineamientos que se aplicarán en todo el país al
momento de diseñar, implementar y evaluar las políticas, programas y acciones
que afecten los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Sus disposiciones
son obligatorias para todas las autoridades de todos los poderes (ejecutivo,
legislativo y judicial) y órdenes (municipal, estatal y federal) de gobierno, así
como para las familias, la sociedad civil organizada y el sector privado.
En ese orden de ideas, ubicamos la integración de esta visión en nuestra
legislación, aunado a la crisis del sistema tutelar, se comenzó a construir un
nuevo paradigma, de índole garantista. Esta doctrina tiene su fundamento en los
trabajos que sobre los derechos del niño han emprendido las Naciones Unidas,
la cual ha ido ganando gran popularidad entre los estudiosos del tema, dada la
nueva forma de concebir al menor, así como al reconocimiento y aplicación de
los derechos humanos de los niños y adolescentes.
La Convención de los Derechos de los Niños, representa la cristalización
de décadas de esfuerzo y trabajo de la comunidad internacional en favor de
los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes y constituye un antes
y después en la visión jurídica y el tratamiento de los derechos de la infancia.
Es decir, se inicia un nuevo paradigma que desarrolla principios y normas
aplicables a los adolescentes en conflicto con la ley penal, el cual busca crear un
sentido de la responsabilidad y de respeto a los derechos de los demás.
Lo anterior se vio materializado en el año 2005 con la reforma al artículo
18 constitucional, lo cual inició el establecimiento de un sistema de justicia
especializado, aplicable a quienes tengan entre 12 y 18 años cumplidos,
basado en el respeto a los derechos del adolescente, en el interés superior,
en la protección integral, en la formación y, por último, en la reinserción del
adolescente a su familia y a la sociedad.
Posteriormente, con la promulgación en el Diario Ocial de la Federación de la
Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes, en junio
de 2016, se dio otro paso fundamental, pues introdujo una serie de elementos
producto de las experiencia estatales y organizaciones civiles que adicionó y
corrigió cuestiones que no se contemplaron o habían presentado problemas
en la práctica, lo cual creó procedimientos homogéneos como resultado de las
reformas constitucionales de los artículos 4, 18 y 73.
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Sin embargo, aun cuando ya existe una armonización en la legislación
nacional que contempla los principios y criterios a que se refiere la Doctrina
internacional también es importante señalar que apenas inicia todo un proceso
de utilización real, pues aunque existan las disposiciones, todavía podemos
observar en nuestros operadores jurídicos criterios del derecho tutelar de
menores, que representa una grave amenaza a la protección de los derechos
humanos de los adolescentes que se encuentran en conflicto con la ley penal.
Por estas razones es que consideramos importante centrarnos en el estudio
y aplicación de estas formas alternativas de solución de conflictos que resulten
eficaces y acordes a las necesidades actuales.
II. Antecedentes
Si nos remontamos a cuestiones históricas, podemos entender que la
construcción socio-cultural de lo que ahora entendemos como infancia,
adolescencia o juventud es tardío; si bien es sumamente difícil de identificar
con exactitud cuando nace, sí se puede observar mediante las representaciones
tanto históricas como culturales y sociales en las distintas épocas que este grupo
social era considerado en una idea de subordinación, que debía ser atendido
por la familia, la beneficencia y en menor medida por la acción del Estado.
Situación que prevaleció por muchos siglos.
El surgimiento del mercantilismo trajo como consecuencia el movimiento
del mercado del trabajo; por tanto, el objeto fundamental del nuevo Estado se
transforma en la necesidad de preparación de la infancia en las necesidades de
la industria. El historiador norteamericano Harry Elmer Barnes, en su obra
Historia de la economía del mundo occidental, nos refiere la forma de vida de los seres
humanos que hoy identificamos con el concepto de niños; cómo éstos eran
utilizados para limpiar los interiores de las chimeneas y en la explotación de las
minas; en estas últimas se documentó el nacimiento y muerte de miles de niños,
que jamás en sus cortas vidas conocieron la luz solar, pues murieron ciegos ante
la afectación de su sistema visual.
Sin embargo, con el surgimiento de la máquina de vapor y con ello de la
Revolución Industrial, dicha situación comenzó a cambiar, al no ser ya un
material insustituible para actividades como las referidas; los cambios fueron
impulsadas por las esposas de los industriales, la nueva clase surgida en esta
etapa, mujeres pías que dedican su tiempo y recursos en el establecimiento,
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principalmente, de centros de internamiento para menores huérfanos o
abandonados en las calles.
Al respecto, Miguel Carbonell, siguiendo a Emilio García Méndez, nos
refiere que, en términos históricos, puede decirse que los derechos de los
menores empiezan a ser reconocidos cuando la infancia por categoría adquiere
importancia. Dicho concepto está animado, por un lado, por las condiciones
en que los menores eran tratados, particularmente en el ámbito de la represión
penal; por otro, la necesidad de poner orden en la organización social, de
forma que la niñez se pudiera prolongar por medio de la escuela que junto con
la familia eran las instituciones encargadas de mantener la separación entre el
mundo de los menores y el mundo de los adultos.1
De ello se obtiene que, en términos históricos, el concepto de menor no
siempre ha existido, sino más bien ha sido una figura que adquirió importancia
como consecuencia de la represión penal y la necesidad de ordenar la
organización social, aunadas a la revolución de las ideas. Por lo tanto, el papel
del niño dentro de la sociedad en palabras de la doctora González suponía un
poder de disposición de los padres sobre la vida de los hijos. Posteriormente, ya
en el siglo XVIII, la evolución de la representación de niña, niño y adolescente,
fue generando un cambio de paradigma, que pasó de la atención familiar y
privada a la obligación por parte del Estado de la protección y ejercicio de sus
derechos aunado a la tendencia del humanismo penal.
De acuerdo con el autor Carlos Vázquez González en su libro Derecho penal
juvenil europeo, señala que este modelo surge a finales del siglo XIX y XX, con el
nacimiento de la sociedad urbana y la inmigración, de este modo nos comenta
que:
…se produce un aumento, sobre todo en las grandes ciudades, de pobreza,
marginación y miseria que afecta con fuerza a los niños y jóvenes, llenán-
dose las calles de jóvenes mendigos, vagabundos, rateros y maleantes. A la
vista de esta situación, movimientos filantrópicos y humanitarios se lanzan
a la salvación de estos niños, que de acuerdo con las leyes imperantes en la
época, estaban destinados a sufrir rígidas y severas intervenciones penales.2
De lo anterior se aprecia que, con la industrialización y el aumento de
población de las ciudades, nace la preocupación por los niños y jóvenes, se
1 Miguel Carbonell, en el Prólogo a la obra de Rubén Vasconcelos Méndez, La justicia para ado-
lescentes en México, México, IIJ-UNAM, UNICEF, 2009.
2 Vázquez González, Carlos, Derecho penal juvenil europeo, Dykinson, Madrid, 2005, p. 104.
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empezaron a considerar como víctimas a las que debían proteger de “aquellas
situaciones denominadas ‘irregulares’: menores moralmente abandonados,
en situación de riesgo, menores delincuentes, etcétera”;3 y por tal motivo,
necesitaban la protección por parte del Estado. Es así como se propone empezar
una jurisdicción especializada, en donde “el principal objetivo es sustituir
el sistema penal propio de los adultos y escoger un sistema de principios y
de normas especiales para los menores, creando un nuevo derecho penal
específico para ellos, inspirado en un espíritu puramente tutelar y protector”.4
Con esta base, se empiezan a crear legislaciones orientadas a la protección
del niño en una serie de procedimientos educativos y curativos adaptados no
ya al pretendido grado de discernimiento y de culpabilidad moral, sino más
bien a la “diversa peligrosidad y readaptabilidad social de tales delincuentes,
conscientes pero con una voluntad inmadura”.5
La doctrina en general identifica la materialización de los “esfuerzos por
humanizar la justicia de menores en la creación del Primer Tribunal para
menores en Estados Unidos de 1899”,6 el cual procuraba implantar figuras
especiales que sirvieran de tutela y protección para los niños en situación de
riesgo.
Posteriormente, se organiza el Primer Congreso Internacional de Tribunales
de Menores de París en 1911, dato importante de resaltar, en virtud de que las
conclusiones a las que se llegaron sirvieron de base para fundar doctrinariamente
las características que deberían de tener los Tribunales de Menores que con el
paso de los años se fueron creando.7 El modelo de justicia penal de menores
propuesto y validado en el Congreso y que perduraría casi por todo el siglo XX,
se basa principalmente en:
…a) una jurisdicción especial, apartada de la jurisdicción común, para
menores de cierta edad a los que se le atribuye un delito; b) un Juez es-
pecializado y conocimientos para tratar estos temas; c) un procedimien-
to basado en el conocimiento de la persona del menor; d) facultades
amplias para el juzgador de liberar, devolver a su familia o retener al
menor en un establecimiento especial; e) imponer como medida en caso
de que no sea estrictamente necesario, la libertad vigilada en lugar de
3 Ibidem, p. 103.
4 Idem.
5 Ibidem, p. 105.
6 Hermoso Larragoiti, Héctor Arturo, op. cit., p. 129.
7 Cfr. Hermoso Larragoiti, Héctor Arturo, op. cit., p. 133.
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la privación de la libertad; f) restricción de la publicidad; g) aplicación
de medidas de carácter indeterminado; h) facultad del juzgador de
suspender la medida de acuerdo con el comportamiento del menor.8
Por su parte la autora, Mary Beloff determina de manera general tres rasgos
característicos del sistema de la situación irregular. La primera es que refleja
criterios criminológicos del positivismo, de esta concepción deriva un “sistema
de justicia de menores que justifica las reacciones estatales coactivas frente a
infractores (o “potenciales infractores”) de la ley penal a partir de las ideas del
tratamiento, resocialización —o neutralización en su caso— y finalmente, de la
defensa de la sociedad”,9 igualmente desde el punto de vista de las teorías del
castigo, “tal justificación ha sido llamada de prevención especial, y dio paso al
reemplazo de las penas por las medidas de seguridad”.10
El segundo aspecto es el argumento de tutela, mediante el cual se determinan
dos cuestiones: por una parte, que todos los derechos de los que gozan los adultos
no les son reconocidos; por otra, que las consecuencias reales sólo aumentan la
violencia y la marginalidad que se pretende evitar con la intervención protectora
del Estado. Estas características explican y justifican la abolición del principio
de legalidad, que implica un tratamiento igual entre adultos y niños, además,
que las reacciones del Estado sean por tiempo indeterminado.
El tercer aspecto, es que el “juez de menores, quien deja de cumplir
funciones de naturaleza jurisdiccional para cumplir funciones más propias de
las políticas sociales”.11
De este modo, se inicia un nuevo sistema de justicia especializado en
menores denominado sistema tutelar, que habría de regir la problemática de
los menores en condiciones de abandono, mendicidad, vagancia y de conflicto
con la leyes penales, bajo argumentos humanitarios y de prevención, que le
permitió al Estado ejercer un poder sin control, sin respetar los derechos
humanos y garantías constitucionales de los menores derivados de un sistema
penal liberal, en razón de que a los menores no se les aplicaban penas sino
medidas educativas y correccionales que tenían como objetivo reintegrar al
menor a las sociedad.
8 Ibidem, p. 137.
9 Beloff, Mary, “Modelo de la protección integral de los derechos del niño y de la situación
irregular: un modelo para armar y otro para desarmar”, disponible en: http://www.jurispru-
denciainfancia.udp.cl/wp/wp-content/uploads/2009/08/mary-beloff.pdf
10 Idem.
11 Idem.
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Con la crisis del sistema tutelar, se comienza a construir un nuevo paradigma,
de índole garantista, a la que se le llamó la teoría de la protección integral. Esta
doctrina tiene su fundamento en los trabajos que sobre los derechos del niño
han hecho las Naciones Unidas, la cual ha ido ganando gran popularidad entre
los estudiosos del tema, debido a la nueva forma de concebir al menor, así
como al reconocimiento y aplicación de los derechos humanos de los niños y
adolescentes. Movimiento que fue iniciado a nivel internacional con la creación
de la Convención de los Derechos del Niño, cuyos aportes más significativos
son: la definición de la infancia como un espacio separado de la edad adulta, al
reconocer que lo que es apropiado para los adultos puede o no ser adecuado
para la infancia y el reconocimiento de que los niños y niñas son titulares de
sus propios derechos y, por tanto, no son receptores pasivos de la caridad sino
protagonistas en su propio desarrollo.
Para el autor, Emilio García Méndez, quien señala que la doctrina de la
protección integral es, en esencia, un conjunto de instrumentos jurídicos de
carácter internacional que expresan un salto cualitativo fundamental en la
consideración social de la infancia. Esta doctrina condensa la existencia de
cuatro instrumentos básicos:
1) La Convención Internacional de los Derechos del Niño
2) Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing)
3) Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados
de la Libertad.
4) Las Directrices para las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia Juvenil (Reglas de Riad).12
De este modo, se puede afirmar que esta doctrina comprende todos y
cada uno de los instrumentos de carácter internacional que se refieren a la
protección de los derechos del niño y adolescente, así como la implementación
de acciones tendientes a lograr la satisfacción de esos derechos.
Otro autor de gran relevancia en Latinoamérica, en esta materia, es Javier
Llobet quien señala que el “aspecto más relevante del Derecho de la Infancia,
producto del nuevo paradigma, es que el niño —o sea, el menor de dieciocho
años— llega a ser considerado como un sujeto de derecho, con derechos y
12 García Méndez, Emilio, “Legislaciones infanto juveniles en América Latina: modelos y ten-
dencias”, disponible en: http://www.iin.oea.org/Legislaciones infanto Juveniles.pdf
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obligaciones, y no como un mero objeto de la tutela estatal y familiar”.13 Se
indica por ello que “en la Justicia Penal Juvenil se reconocen principios como
el de humanidad, legalidad, culpabilidad, jurisdiccionalidad, contradictorio,
presunción de inocencia, inviolabilidad de la defensa, impugnación, legalidad
del procedimiento, etcétera”.14
En términos generales, es posible afirmar que una Ley se encuentra en un
marco de protección integral de derechos de los niños cuando aparecen las
características siguientes:
a) Se definen derechos de los niños y se establece que en caso
de que esos derechos se encuentren amenazados o violados es
deber de la familia, comunidad o Estado restablecer el ejercicio
concreto.
b) Desaparecen las categorías de “riesgo” “peligro moral o ma-
terial” “situación irregular”, “circunstancias especialmente difí-
ciles” y en todo caso se establece que quien se encuentra en
“situación irregular” es cuando el derecho de un niño o adoles-
cente se encuentra amenazado o violado.
c) Se distinguen las competencias de las políticas sociales de la
cuestión penal, planteando la defensa y reconocimiento de los
derechos de los niños y jóvenes como una cuestión que depen-
de de un adecuado desarrollo de las políticas sociales.
d) Las políticas se caracterizan por estar diseñadas e implementa-
das por la sociedad y el Estado, por estar descentralizadas.
e) Se abandona la noción de menores como sujetos definidos de
manera negativa, por los que no tienen, no saben o no son ca-
paces y pasan a ser definidos de manera afirmativa como suje-
tos plenos de derecho.
f) Se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia de
recursos materiales.
g) La protección se trata de garantizar los derechos de todos los ni-
ños y adolescentes, por lo que reconoce y promueve derechos,
no los viola ni los restringe.
h) La protección no debe significar intervención estatal coactiva.
i) La idea de universalidad de los derechos; estas leyes son para
13 Llobet Rodríguez, Javier, “La justicia penal juvenil en el derecho internacional de los de-
rechos humanos”, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/
cont/2002/pr/pr23.pdf
14 Ibidem, p. 6.
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toda la infancia.
j) Ya no se trata de incapaces, medias-personas o personas incom-
pletas, sino de personas completas cuya única particularidad es
que están creciendo.
k) Derecho del niño a ser oído y que sus opiniones se tomen en
cuenta.
l) Se jerarquiza la función del Juez en tanto éste debe ocuparse de
cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sea de derecho público
o privado.
m) El Juez está limitado en su intervención por las garantías.
n) En cuanto a la política criminal, se reconocen todas las garan-
tías que le corresponden a los adultos en los juicios criminales,
según las constituciones y los instrumentos internacionales más
garantías específicas. Ser juzgado por Tribunales específicos,
con procedimientos específicos y la responsabilidad del adoles-
cente por el acto cometido se expresa en consecuencias jurídi-
cas diferentes a las que se aplican a los adultos.
o) Se establece como consecuencia jurídica de la comisión de un
delito por parte del joven un catálogo de medidas, se extienden
desde la advertencia y amonestación, hasta los regímenes de
semilibertad o privación de libertad (última ratio) en institución
especializada. Por tiempo determinado.15
De lo reseñado, se deduce que con la firma de la Convención de los
Derechos del niño se asumió —a nivel internacional por los países firmantes,
entre ellos México— la responsabilidad de transformar el modelo que tenían en
relación con la infancia y su tratamiento jurídico penal y modificar la legislación
e instituciones basados en los principios consagrados por los instrumentos
internacionales que regulan y protegen los derechos fundamentales de los niños
y jóvenes.
Con ello, México se integra a la tendencia desarrollada principalmente por
países latinoamericanos, en donde se abandona el sistema tutelar y se adopta un
sistema garantista, que tiene como finalidad la protección integral del menor;
así surge una nueva rama del derecho conocida como justicia para adolescentes.
15 Beloff, Mary, op. cit.
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Dicho lo anterior, a manera de recapitulación, mencionaré brevemente los
postulados en los que se basa la llamada doctrina de la protección integral, con
la finalidad de lograr un mayor entendimiento del tema que se aborda:
La aplicación garantista del derecho penal juvenil;
El reconocimiento de los adolescentes como sujetos de plenos dere-
chos;
La prohibición de someter a los menores de edad a detenciones ilega-
les o arbitrarias;
La creación de Ministerio Público y Jueces especializados;
El principio del Interés superior del niño;
El respeto al debido proceso legal;
El derecho a la justicia pronta, y
El principio de intervención mínima.16
Hasta aquí, podemos resumir que, según esta tendencia internacional,
nuestro país, inicia un proceso de armonización que culmina finalmente con la
reforma de 2005 establece las bases y los principios con que constitucionalmente
nace el sistema integral de justicia para adolescentes.
Dicho sistema pretende que los tribunales y procedimientos sean
especializados, se les otorguen todos los principios, derechos y garantías
procesales que se les reconocen a los adultos, más aquellas consagradas en los
tratados internacionales que le sean propios, en virtud de que las condiciones
en que participan en el procedimiento no son las mismas que los mayores de
edad; por lo tanto, el objetivo del proceso estará encaminado a lograr que el
adolescente, responda por sus actos, por el mal que causó, la gravedad de los
hechos y consecuencias que trajo consigo; por ello, se deduce que tiene una
importante finalidad educativa.
Por lo que se refiere al régimen sancionatorio, podemos decir, que éste debe
atender a reglas específicas, entre ellas, deben estar destinadas a la orientación,
protección y tratamiento, a la proporcionalidad con la conducta realizada, a
la finalidad de reintegración social y familiar y al internamiento como ultima
ratio, por lo que se concluye que su naturaleza sancionadora de igual manera es
eminentemente educativa, ya que al “fomentar su dignidad y valor propios y a
16 González Contró, Mónica, Decisiones r elevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Número
37, Justicia para Menores. Constitucionalidad de la Ley de la Materia del Estado de San Luis Potosí, Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas-Suprema Corte de la Justicia de la Nación, México, 2009,
disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2648
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propiciar que respeten los derechos de los demás y las reglas de convivencia que
se rigen en la sociedad”,17 hace que se pueda lograr la finalidad de reintegrar e
reincorporar al menor a la sociedad.
Lo que trae como consecuencia, que el Estado solamente pueda conocer
conductas con relevancia penal, excluyendo por tanto todas aquellas violaciones
a reglamentos y al estado de peligro. Así la actividad estatal se limita solamente
a conocer de conductas tipificadas en las leyes penales.
III. Principios que fundamentan el nuevo sistema
Después de un largo periodo de diez años de existencia de este nuevo Sistema
Penal para adolescentes, en 2016 entró en vigor una nueva ley que permite
homologar los procedimientos para la aplicación de la justicia penal para
adolescentes, la denominada: Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia
Penal para Adolescentes, que en primer término tiende a garantizar a este
grupo poblacional sus derechos humanos en virtud de que resulta un factor
determinante para su reintegración social.
Esta ley contiene 266 artículos divididos en cinco libros que incluyen aspectos
de reglas y principios que norman el Sistema, mecanismos y soluciones alternas
para las controversias, procedimientos y supuestos bajo los cuales se considera
un hecho tipificado como delito y grados de responsabilidad, ejecución de
medidas y finalmente aspectos de prevención social de la violencia.
Nos avocaremos a resaltar el tema que nos ocupa y que se consagra
en el segundo libro de dicha ley que norma los mecanismos y las soluciones
alternas para las controversias, la cual plantea una nueva forma de terminación
anticipada para la solución de conflictos.
Si determinamos la naturaleza intrínseca de esta ley de justicia penal para
adolescentes encontraremos que, en esencia, establece todos los principios
que se derivan de la doctrina internacional incluso a criterios jurisprudenciales
que determinan que el Sistema Integral de Justicia para adolescentes debe
responder a un carácter de mínima intervención y subsidiario
Es decir, el principio de justicia restaurativa está en íntima relación con el
principio de la mínima intervención y subsidiariedad, que privilegian la solución
de controversias de manera prioritaria por esta vía en especial por el carácter
educativo que persigue.
17 Vasconcelos Méndez, Rubén, op. cit., p. 16.
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1. Principio de mínima intervención
El principio de mínima intervención se refiere a que únicamente se debe
de castigar las infracciones que se consideren más dañinas para la sociedad,
aquellas de relevancia social, e imponer un castigo en proporción a la gravedad.
Si atendemos este principio, el derecho penal goza, por un lado, de un
carácter fragmentario, que implica que la norma penal únicamente podrá
emplearse para defender bienes jurídicos fundamentales de los ataques más
graves; por otro lado, tiene un carácter subsidiario que se refiere a aquellas
conductas que no pueden ser atajadas por otros medios de control social.18
2. Principio de subsidiaridad
El derecho penal y el recurso de la pena sólo deben ser empleados cuando el
ataque al bien jurídico no pueda impedirse al acudir a los medios de solución
dispuestos por otras ramas del derecho.
De igual forma, encontramos estos principios contenidos en la Convención
Sobre los Derechos del Niño específicamente en el artículo 37 inciso b) que a
la letra dice: “Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.
La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de
conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso
y durante el período más breve que proceda”. Así como en el artículo Art.40
inc.3.b que a la letra dice: “Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción
de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en
el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las
garantías penales”.
Todas estas disposiciones justifican que el Estado evite reaccionar
punitivamente en ciertos delitos cometidos por adolescentes, y deje de
considerar como la vía más adecuada la sanción penal para privilegiar una
respuesta distinta por medio de mecanismos sociales, en los que se considere
tanto el interés del adolescente, para que se produzca el efecto de la prevención
especial, como el daño producido al bien jurídico tutelado por la norma para
que la víctima satisfaga sus intereses.
Conlleva dar prioridad a los procesos de desjudicialización, especialmente
de mediación, y a disponer de intervenciones penales variadas de diferente
intensidad socioeducativas, realizadas fundamentalmente en el entorno del
18 Ibidem, p. 234.
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joven, y dejar la internación como última posibilidad. Por lo mismo, se descartan
aquellas intervenciones que sean de tipo represivo o desocializadoras.19
Y en relación con el proceso judicial debe utilizarse como último recurso y
siempre que no haya otra forma de resolver el conflicto. Esto significa que el
proceso penal es de carácter subsidiario en el caso de los adolescentes, que hay
que evitar que los adolescentes lleguen a los medios de control penal, que el
dominio penal formal sólo debe darse en los casos más graves que el proceso
judicial se inicie en los casos estrictamente necesarios y que, por lo tanto, hay
que buscar fórmulas que disminuyan la posibilidad de hacer intervenir al sistema
penal, fórmulas racionalizadoras o desjudicializadoras, para hacer frente a los
conflictos surgidos de la comisión de delitos por parte de los adolescentes,
transformar estos conflictos y reinstalarlos en la sociedad.20
3. Principio de justicia restaurativa
Por su parte, este principio se encuentra consagrado en la Ley Nacional del
Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes, en su artículo 21 define
que:
el principio de justicia restaurativa es una respuesta a la conducta
que la ley señala como delito, que respeta la dignidad de cada perso-
na, que construye comprensión y promueve armonía social a través
de la restauración de la víctima u ofendido, la persona adolescente
y la comunidad. Este principio puede desarrollarse de manera in-
dividual para las personas mencionadas y sus respectivos entornos
y, en la medida de lo posible, entre ellos mismos, a fin de reparar el
daño, comprender el origen del conflicto, sus causas y consecuencias.
Es decir, este principio no se limita simplemente a procesos de encuentro
entre las partes, sino que promueve el trabajo en armonía con otros fines del
derecho como la justicia. Implica pues identificar y abordar daños, necesidades
y obligaciones con el fin de restaurar el daño causado.
Por ello, debe entenderse que el sistema de justicia para menores está
integrado por principios básicos, por una parte, y por criterios o principios
operativos de juzgamiento, por la otra; los primeros se establecen como
19 Placido, Alex, Principios, garantías y derechos del adolescente que incurre en infracción de la ley penal, dispo-
nible en: www.enj.org
20 Vasconcelos Méndez, Rubén, op. cit., p. 247.
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orientadores para la política de justicia penal de adolescentes, mientras que
los segundos aspiran a constituirse en principios directamente operativos en el
juzgamiento penal, que debiesen ser parte de la integración de un sistema.
IV. Hacia una nueva cultura de fomento de
mecanismos alternativos de solución de
controversias
Más allá de establecer cuáles son estos mecanismos específicos que señala la
ley me gustaría más bien identificar cuáles son los avances y retos que enfrenta
este tipo de mecanismos alternativos de solución de controversias. Por lo que
es importante dejar establecido que el sistema debe estar orientado a atender
al pleno desarrollo de la personalidad humana y a un refuerzo del respeto de
los derechos de los demás. En ese sentido lo que busca es crear un sentido
de responsabilidad de sus actos y su reintegración plena una vez finalizada la
medida.
A nivel internacional, dentro de los documentos relacionados con la defensa
de los derechos de la niñez, encontramos su fundamento básicamente en todos
los instrumentos que integran la Doctrina de la Protección Integral que son:
• La Convención sobre los Derechos de los Niños específicamente
en el artículo 40 inc.3.b que a la letra dice: “Siempre que sea
apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar
a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el
entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos
humanos y las garantías penales”.
• El artículo 40, inciso 4) señala que: “(...) asegurar que los niños
sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que
guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la
infracción”21.
• Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia de Menores señalan en su numeral
17.1 inciso a) que: “La respuesta que se dé al delito será siempre
proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del
delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor,
así como a las necesidades de la sociedad”.22
21 Convención sobre los Derechos del Niño, disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/
crc.htm
22 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas
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• Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores
Privados de Libertad dice: “1. El sistema de justicia de menores
deberá respetar los derechos y la seguridad de los menores y
fomentar su bienestar físico y mental. El encarcelamiento deberá
usarse como último recurso”.
Todas estas regulaciones están enfocadas a la configuración de un sistema
de administración e impartición de justicia para adolescentes, las cuales tienen
como principal característica que reconocen al menor de edad un carácter
especial, por ser un grupo vulnerable de la población a los cuales dotan de todas
las garantías que se establecen en el derecho penal de adultos, pero también
menos severo.
Alberto Binder justifica el tratamiento alternativo y de reducción de la
sanción o castigo al expresar: “[...] el proceso debe fortalecer la reducción
del castigo. Esta reducción no es sólo una decisión de fondo, propio de la ley
sustantiva. El principio de mínima intervención propio del derecho penal, en
su formulación clásica, es también un principio básico del derecho procesal, no
sólo para reducir las violencias procesales —que no son pocas— sino que de él
se extrae el mandato para el proceso de reducir el castigo”.23
Por tanto, siguiendo a este autor, podemos constatar que el establecimiento
en México del nuevo sistema de justicia penal acusatorio y la de la jurisdicción
especializada para adolescentes, sin lugar a dudas obedecen a la necesidad de
crear condiciones que, según las evidencias de la realidad, ya no eran funcionales
y además a la protección de sus derechos fundamentales, lo cual con base en
los principios de Intervención mínima y subsidiariedad que rigen el Sistema
se debe privilegiar en todo momento los procesos restaurativos para lograr
acuerdos que lleven a atender las necesidades y responsabilidades personales y
colectivas de las partes para lograr la integración de la víctima y del adolescente
a la comunidad.
1. Retos
Uno de los mayores retos que aun después de once años de la entrada en vigor
de la implementación de la reforma constitucional que establece el Sistema
de Beijing), disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/reglas_beijing.htm
23 Sabino Ramos, Javier, “Las sanciones no privativas de la libertad”, en Medidas cautelares y las
sanciones: ejecución de la justicia penal juvenil, Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo,
2007, disponible en: www.enj.org
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Integral de Justicia, seguimos con el tema de especializar a toda la estructura
institucional que se encarga de la administración de Justicia de menores, a fin
de dejar atrás las ideas tutelarizadoras que todavía existen en la formación de
los juzgadores que sólo debilitan la construcción de un sistema especializado
diseñado y sostenido por derechos especiales. Lo anterior, se justifica desde
mi percepción, en el hecho de que seguimos sin comprender o asumir los
principios del nuevo modelo de justicia para adolescentes y que desarrollan
la nueva política criminal que se debe aplicar a este grupo de la población
considerada vulnerable y que todavía no se ha podido configurar un dispositivo
que respete en su totalidad los derechos de los adolescentes acusados de
cometer infracciones, por lo cual los Juzgadores deben de atender a asegurarse
lo más posible a cumplir con la normatividad que de forma imperiosa obliga al
operador jurídico.
Otro gran reto es concientizar en los Juzgadores que la solución de los
problemas que enfrenta la juventud no radica en la aplicación de la medida de
internamiento definitivo y el aumento de su duración pues no es un instrumento
que sirva para prevenir la criminalidad ni mucho menos para hacer efectiva la
función de prevención especial que el sistema exige y lo diferencia.
En la medida que se reconozca el derecho de todos a tener una vida digna y se
canalicen recursos para construir políticas públicas integrales con instituciones y
programas adecuados se podrá hacer efectiva esta norma ética de convivencia.
Sólo una política pública fuerte, diseñada para satisfacer y garantizar amplia
e íntegramente los derechos de niños y adolescentes, prevendrá el crecimiento
de la delincuencia juvenil y evitará la expansión del sistema de justicia para
adolescentes.
Promover y aplicar los mecanismos que nacen con esta ley como son la
mediación y los procesos restaurativos en su modalidad de juntas restaurativas,
reunión de la víctima con el adolescente y los círculos, se podrá vislumbrar
efectos positivos y dejara atrás las voces que llaman a la represión como única
forma de resolver conflictos pero a la larga, no sólo los promotores de estas
respuestas, sino toda la sociedad pagará este sentimiento de venganza con
la ineficiencia del sistema, la extensión de la corrupción, la saturación de las
instituciones y lo que resulta más lamentable con la selección de los más pobres,
marginados, como sujetos del sistema.
Paralelo a dicha visión, de aplicación de mecanismos de justicia restaurativa,
considero importante también vincular al tema, a otro aspecto que también
cuestiona la comprensión de los problemas actuales por medio de la idea de
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La justicia restaurativa y Los mecanismos aLternativos de soLución...
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desarrollo, la cual ha planteado que la multiplicación de riesgos o vulnerabilidades,
como las aceleradas modificaciones económicas, deterioro en la calidad de vida
de grandes sectores de la población, la pobreza y exclusión, han permitido
evidenciar como algunos riesgos desarrollados por el capitalismo ponen en
peligro las capacidades de las personas para disponer de una vida digna.
Esto más bien se explica con la idea de desarrollar el concepto de seguridad
humana, el cual aparece en 1994 en el Informe anual de Desarrollo Humano
del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en el que
se expuso la necesidad de transitar a un nuevo paradigma de seguridad. Es
importante señalar que si bien, aún podemos encontrar que el concepto
de seguridad humana ha estado fuertemente cuestionado con respecto a su
profundidad teórica y aplicación por parte de algunos sectores de la academia,
no podemos olvidar que se trata de una visión que incluye o visibiliza actores
que cuestionan las estructuras, desde el sistema mundial hasta el patriarcado y
es precisamente en este campo en que radica su valioso potencial emancipador.
Si bien no es el propósito ahondar en este tema sí considero importante
ubicar que la visión del juzgador actualmente debe ser antropocéntrica, con
el fin de identificar si las acciones de administración de justicia se dirigen a
seguir criminalizando y estigmatizando al adolescente o bien apuestan a la
reintegración social sobre todos a los adolescentes de estratos sociales bajos.
Por lo tanto, considero que la justicia restaurativa y los mecanismos
alternativos de solución de controversias son instancias que surgen por
esa necesidad de reconstruir el tejido social que el fenómeno delictivo y las
instituciones de justicia han mermado en las personas, lo que se traduce
en una falta de confianza interpersonal e institucional y que estas nuevas
reconfiguraciones del derecho habrán de disminuir los problemas a los que
actualmente nos enfrentamos.
Por ello es de vital importancia que desde la academia sigamos formando
una cultura jurídica integral que ubique a la convivencia ciudadana como el
motor de la reconstrucción del tejido social al considerarla como un elemento
indispensable en la prevención del delito y para generar entornos más seguros.
Por lo tanto, a manera de conclusión, crear en el juzgador una nueva visión
totalizadora de los aspectos en que se relaciona un adolescente podrá favorecer
y entender en dicha manera los procesos que plantea la justicia restaurativa, para
crearle condiciones a los adolescentes de integración que tan marcadamente
busca los principios que fundamentan la doctrina de la protección integral.
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