La negación y la afirmación del jurisdictum de los tribunales arbitrales ante las cortes supremas latinoamericanas

AutorJames Graham
Páginas4-13

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Ver Nota1

"Los procesos judiciales aumentarán dramáticamente si no se atemoriza a los individuos en relación con los tribunales. Deseo por lo tanto que aquéllos que tienen la posibilidad de acudir a los tribunales sin ninguna contemplación y de tal manera que temerán la ley y se aterrarán de comparecer ante un magistrado. De esta manera los buenos ciudadanos que puedan tener dificultades entre ellos mismos, las resolverán como hermanos envián-dolas al arbitramento de algunos ancianos o del lider de la comunidad. Para aquéllas que sean problemáticas, obstinadas o discutibles, que se arruinen en las cortes de ley"2.

Introducción: Sí al arbitraje; no al jurisdictum arbitral
  1. Si de manera general en los últimos años, los tribunales federales mexicanos han favorecido el arbitraje, en particular con el principio de celeridad3, es también cierto que existe una verdadera actitud antiarbitraje por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) a querer eliminar las facultades jurisdiccionales de los arbitros. El primero gran ataque fue orquestado en 2006 al negar a los tribunales arbitrales la kompetenz-kompetenz4 y se tuvo que esperar la reforma legislativa de 2011, para verla de nuevo formalmente restaurada. La situación recuerda la de Panamá, que tuvo que reformar su constitución para atribuir a los arbitros la kompetenz-kompetenz negada por la Suprema Corte5. El segundo ataque de la Suprema Corte mexicana ha sido dirigido contra los atributos de las decisiones arbitrales. Primero, se le negó a la decisión de un tribunal arbitral pronunciándose en amigable composición el carácter de laudo para calificarlo como "transacción". Y recientemente, de manera más que contra-legem, la SCJN ha

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    negado la esencia misma del arbitraje, que consiste en que la decisión arbitral es un fallo definitivo con carácter de cosa juzgada.

  2. En el El Salvador se puede ver un esquema totalmente opuesto. El legislador introdujo en las reglas procesales la posibilidad para las partes de "apelar" el laudo, para que haya un cierto control estatal sobre las actividades y razonamientos de los arbitros. Sin embargo, la Suprema Corte consideró tal disposición como violatoria de la Magna Carta que en su artículo 23 garantiza el derecho al arbitraje:

    La introducción del articulo 66-A a la ley de comentario implica la privación al derecho que tienen los ciudadanos de decidir libremente la forma heterocompositiva de terminar sus asuntos, es decir, la posibilidad, de derogar la competencia de los tribunales estatales y encomendársela a arbitros6.

    La Suprema Corte de Perú7 como la de Chile8 han igualmente confirmado que no le pertenece a los jueces de revisar los laudos en el fondo; la Suprema Corte de Argentina decidió de no admitir impugnaciones otras que los previstos para la nulidad del laudo9. Conclusivamente, la postura mexicana se ve bien aislada en el continente, no obstante que su legislación es una de la más modernas.

El derecho legislativo positivo: un mundo perfecto
  1. Los laudos nacionales e internacionales son de jure definitivos (art. 1461 Ccom), tienen efectos de res judicata (art. 1461 Ccom) y constituyen título ejecutivo (art. 1391), sin que sea necesario su reconocimiento o su homologación (art. 1471 Ccom). Sólo pueden ser anulados conforme al artículo 1457 Ccom, y en caso de ejecución forzosa se pueden solamente oponer las causales del artículo 1462 Ccom.

  2. En caso de reconocimiento de un laudo, la parte contraria puede invocar como medio de defensa las 5 causales del artículo 1462 Ccom, además de la inarbitrabilidad y la contrariedad al orden público (art. 1462 II Ccom).

  3. Por su decisión ADT de 2012, parece que la primera sala de la SCJN ha decidido ignorar superbamente el derecho positivo e "inventar" su propia visión del arbitraje, llegando a resultados no solamente catastróficos, sino también careciendo de cualquier fundamento racional o doctrinal.

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La naturaleza definitiva del laudo

La naturaleza del laudo se encuentra en su "definitividad", término que designa que se trata de una decisión final y obligatoria. En realidad, la definitividad de un laudo tiene que entenderse en el contexto del doble exequátur tal como lo previo la Convención de Ginebra de 1927. En aquellas épocas, el laudo tuvo solamente valor definitivo si un tribunal estatal lo confirmaba. Sin embargo, sabemos que desde la adopción de la Convención de Nueva York, el doble exequátur ya no existe, en la medida que el Convenio habla de "obligatoriedad", y en este sentido el término "definitivo" ya no tiene la importancia que tuvo antes. Más precisamente, la diferencia entre la "definitividad" y la "obligatoriedad" consiste en que el carácter "definitivo" se relaciona con la imposibilidad de introducir recursos judiciales para una revisión de novo o revisión de fondo, mientras que la obligatoriedad significa para las partes, la obligación de aceptar la decisión arbitral y ejecutarla de buena fe y para el juez la obligación de ejecutar forzosamente el laudo a la luz de los requisitos que establece el Convenio de Nueva York. Como lo describe la Suprema Corte de El Salvador, la piedra angular del arbitraje es justamente el jurisdictum:

La irrecurribilidad del laudo tiene sus antecedentes en los orígenes del arbitraje. Ya aparece en el Digesto y de allí pasa a las Partidas. Se manifiesta en el derecho castellano según la Ordenanza de Madrid de 1502 confirmada por Carlos I y Juana de Toledo en 1539. Este criterio legislativo de la irrecurribilidad entra en la Nueva y en la Novísima Recopilación, siendo aplicable en el resto de los reinos españoles y en Francia, donde impera el criterio de confirmación judicial de la sentencia (laudo) siempre que no contuviere vicio de forma, pudiéndose en este caso argüirse nulidad.

Los tres principios o reglas del arbitraje como son: el carácter definitivo del laudo, el cumplimiento espontáneo de las partes y la renunciabilidad de los recursos, de raíces ancestrales, han sido acogidos por las legislaciones modelos internacionales. Del reconocimiento que la primera regla ha tenido en la legislación internacional estamos en condiciones de afirmar que su razón de ser se justifica en: a) la celeridad que se pretende darle al proceso arbitral; b) en tratarse de un procedimiento convencional, elegido por voluntad de las partes, las que decidieron sustraer la resolución del conflicto de la justicia estatal y, c) que de aceptarse la recurribilidad la resolución sería del tribunal estatal (sentencia) y no del arbitral (laudo).

Es de recordar que el arbitraje tiene linaje contractual fundada en el acuerdo de partes; pero también tiene naturaleza jurisdiccional, pues las partes en ejercicio de su libertad, garantizada por la Constitución, sustraen la potestad de decidir el derecho, es decir la jurisdicción, que por la Carta Magna fue delegada a los Jueces integrantes del Órgano Judicial y la otorgan a los arbitros para que resuelvan el conflicto transable, siempre que no esté afectado el orden, la seguridad pública o los intereses de terceros. Los ciudadanos en ejercicio del poder de soberanía, retoman la jurisdicción delegada constitucionalmente en el Órgano Judicial y la otorgan a jueces arbitros particulares o a instituciones que designaron a dichos arbitros para que diriman el conflicto transigible. El arbitro es el único juez investido de jurisdicción suficiente por las partes que tiene el "iudicium" o sea la facultad de juzgar en el contrato en que ha sido designado, con exclusión de todo otro juez estatal o privado, ya que las partes, libres y soberanas, estuvieron de acuerdo en investirlo sólo y únicamente a

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él de la jurisdicción para hacerlo, apartando expresamente a todo otro.

Por todo ello, consideramos que cuando un conflicto ha sido sometido a arbitraje la resolución o laudo debe ser dada por el arbitro depositario de la jurisdicción y no por un juez o tribunal estatal, salvo en aquellos casos en que el arbitro haya incurrido en las restrictivas causales de nulidad que están legisladas10

  1. Sin embargo, los jueces federales mexicanos en su mayoría sostuvieron que un laudo no puede ser "obligatorio" sin la intervención judicial. Es así que el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito enunció en su decisión de 29 de junio de 1995 que:

    "En concreto, la revisión que del laudo hagan los tribunales, debe tener por objeto exclusivo, determinar si pugna con algún precepto, cuya observancia esté por encima de la voluntad de las partes. Es lo que conocemos como la homologación, la sanción jurisdiccional que otorgan las autoridades al laudo arbitral para proveerle fuerza jurídica suficiente para su completa obligatoriedad".

    Afortunadamente el criterio había cambiado, y en la decisión Koblenz Eléctrica se dijo que "[es] doctrina nacional uniforme que los laudos [comerciales] pronunciados en nuestro país no requieren de la aprobación judicial para que puedan ser ejecutados"11. Sólo laudos extranjeros tuvieron que pasar por la homologación, para ser ejecutados, quiere decir que en el procedimiento de la exequátur, el juez tuvo que aprobar la decisión extranjera en vista de las normas mexicanas antes de ordenar su ejecución coactiva. La contradicción de tesis 78/200712 también confirmaba este punto, subrayando que es el laudo que pone fin al "juicio", y que la decisión de nulificar o no es un acto "fuera de juicio".

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